De Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) biedt bestuursorganen een krachtig instrument om te voorkomen dat de overheid ongewild criminele activiteiten faciliteert. Toch laat onderzoek, dat recent bij de Tweede Kamer is aangeboden, zien dat lang niet alle bestuursorganen het Bibob-instrumentarium ten volle benutten – met name bij vastgoedtransacties, overheidsopdrachten en subsidies. Dat geldt in het bijzonder voor kleinere gemeenten, waterschappen en rijksdiensten, die hiervoor onvoldoende capaciteit en kennis in huis hebben. Ook de verruimingen van het toepassingsbereik die zijn ingevoerd met de eerste en tweede tranche wijzigingen (2020 en 2022) worden nog maar beperkt toegepast, zo volgt uit het onderzoek.

 

Om die reden verschijnt deze blogreeks, waarin wij in vier delen het Bibob-instrumentarium belichten gezien vanuit de praktijk. Aan bod komen:

 

In dit eerste deel gaan wij in op de inzet van de Wet Bibob bij vastgoedtransacties.

 

Sinds de invoering van de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob in 2013 kunnen bestuursorganen de Wet Bibob toepassen bij vastgoed- en grondtransacties waarbij de overheid als civiele partij is betrokken. Zo kan via vastgoedtransacties geld dat met strafbare feiten is verdiend worden witgewassen, wat leidt tot oneerlijke concurrentie, het opbouwen van machtsposities en verwevenheid van de onder- en bovenwereld. Door de Wet Bibob toe te passen bij de verkoop of het verhuur van gemeentelijk vastgoed, kan een bestuursorgaan voorkomen dat het ongewild aan dergelijke activiteiten meewerkt.

 

Met de eerste tranche wijzigingen in 2020 en de tweede tranche in 2022 is het begrip 'vastgoedtransactie' in de zin van de Wet Bibob verder uitgebreid. Concreet vallen nu bijvoorbeeld ook de vergroting, vermindering en beëindiging van deelname aan een rechtspersoon die een onroerende zaak in eigendom heeft of verhuurt en het verlenen van toestemming tot overdracht van de erfpacht onder het begrip vastgoedtransactie. Het begrip vastgoedtransactie in de Wet Bibob is daarmee aanzienlijk verruimd.

 

Op grond van artikel 5a Wet Bibob kan een rechtspersoon met een overheidstaak het Landelijk Bureau Bibob (LBB) om advies vragen over een betrokkene, voordat een beslissing te nemen over het al dan niet aangaan van een vastgoedtransactie. Dat advies heeft betrekking op de mate van gevaar dat de vastgoedtransactie mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordelen te benutten (de zogeheten a-grond) of om strafbare feiten te plegen (de b-grond). Voordat een adviesaanvraag wordt gedaan bij het LBB moet een bestuursorgaan eerst zelf op basis van de beschikbare bronnen Bibob-onderzoek uitvoeren op basis van eigen bevoegdheden.

 

De beoordeling door het LBB is gebaseerd op feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. Na ontvangst van het LBB-advies is het vervolgens aan het bestuursorgaan om – rekening houdend met alle relevante belangen en het evenredigheidsbeginsel – te beslissen of de vastgoedtransactie doorgang kan vinden. 

 

Hoewel de wettelijke mogelijkheden dus ruim zijn, laat het onderzoek zien dat vastgoedtransacties in 92% door bestuursorganen weliswaar vaak als werkingsgebied worden opgenomen in het Bibob-beleid, maar dat de meeste bestuursorganen de Wet Bibob in de praktijk weinig of niet toepassen bij vastgoedtransacties. De beperkte toepassing heeft in de eerste plaats te maken met capaciteitsproblemen: gemeenten die de wet willen toepassen bij vastgoedtransacties, moeten hiervoor voldoende gespecialiseerde medewerkers beschikbaar hebben. In de praktijk fungeren de Bibob-bepalingen in het beleid of de modelcontracten veelal als een 'kan-bepaling': het bestuursorgaan kán de wet toepassen boven bepaalde drempelbedragen of bij anderszins risicovolle transacties, maar is vrij dit al dan niet te doen.

 

Daarnaast worden de verruimingen van het begrip vastgoedtransactie – zoals de toepassing bij overdracht van erfpacht of bij voormalig overheidsvastgoed met een kettingbeding – door de meeste, vooral kleinere, bestuursorganen in de praktijk nog nauwelijks benut. Zij zijn dikwijls niet bekend met gevallen waarbij zij de Wet Bibob in een van die situaties hebben toegepast. Geïnterviewde bestuursorganen bestempelen deze uitbreidingen als een 'niche', waarbij in de praktijk slechts een beperkt deel van de bestuursorganen – met name de grotere – hiermee te maken heeft.

 

Een bijzonder aspect van vastgoedtransacties is dat het niet aangaan van de transactie geen bestuursrechtelijk besluit oplevert in de zin van artikel 1:3 Awb, maar privaatrechtelijk handelen betreft. Toch is de gemeente ook bij privaatrechtelijk handelen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat de afweging zorgvuldig, voldoende gemotiveerd en evenredig moet zijn. Bovendien gelden voor de procedure rondom het LBB-advies de eisen uit de Wet Bibob zelf, zoals de verplichting om betrokkenen in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen (artikel 33 Wet Bibob). Ook zal de toepassing van de Wet Bibob tijdig met de potentiële contractspartij moeten worden besproken en op de juiste wijze in de overeenkomst moeten worden verwerkt.

 

Een illustratief voorbeeld van de civielrechtelijke werking van de Wet Bibob bij vastgoedtransacties is de Zandpad-zaak (Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2010). De betreffende gemeente had in 2015 een tender uitgeschreven voor de herontwikkeling van een raamprostitutielocatie. In de selectieleidraad was reeds aangekondigd dat direct na de verificatie een Bibob-procedure zou worden doorlopen en dat bij een negatief advies geen definitieve overeenkomst zou worden gesloten. 

 

Nadat voorlopige gunning had plaatsgevonden en op 18 juli 2016 een huurovereenkomst voor onbebouwde grond en een opstalrecht waren ondertekend, vroeg de gemeente op 19 juli 2016 advies bij het Landelijk Bureau Bibob (LBB). In de huurovereenkomst was een Bibob-clausule (artikel 36) opgenomen, op grond waarvan de verhuurder (de gemeente) de overeenkomst onmiddellijk kon opschorten, ontbinden of beëindigen bij – kort gezegd – ernstig gevaar of mindere mate van gevaar dat in of met de onroerende zaak strafbare feiten zullen worden gepleegd, of bij feiten en omstandigheden die erop wijzen dat de huurder in relatie staat tot strafbare feiten. Het LBB concludeerde op 18 november 2016 dat ernstig gevaar bestond dat in of met de onroerende zaak strafbare feiten zouden worden gepleegd (artikel 9, derde lid, onderdeel b, juncto artikel 3, eerste lid Wet Bibob). Grondslag was dat de huurder in een zakelijk samenwerkingsverband stond met een adviseur die tussen 1999 en 2012 structureel strafbare feiten had begaan – waaronder veel geweldsdelicten tegen vrouwen – hetgeen directe samenhang vertoonde met de beoogde exploitatie als prostitutievoorziening. De gemeente stelde de huurder in de gelegenheid een zienswijze in te dienen, vroeg aanvullend advies op en ontbond de huurovereenkomst vervolgens op 17 januari 2017.

 

De huurder vorderde in kort geding nakoming van de overeenkomst. De voorzieningenrechter van Rechtbank Midden-Nederland wees de vordering af: de gemeente had voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een zakelijk samenwerkingsverband met een duurzaam en structureel karakter als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c Wet Bibob, en het beroep op de ontbindende voorwaarde was niet onevenredig en niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (ECLI:NL:RBMNE:2017:2912). In hoger beroep bevestigde Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de uitkomst in eerste aanleg; het inhoudelijke oordeel over de Bibob-clausule bleef daarmee in stand (ECLI:NL:GHARL:2019:2010).

 

Wij hopen dat deze reeks bijdraagt aan een breder bewustzijn en een effectievere toepassing van de wet in de praktijk. Op basis van het voorgaande kunnen bestuursorganen de volgende stappen zetten om het Bibob-instrumentarium bij vastgoedtransacties effectiever te benutten:

In het volgende deel van deze blogreeks gaan wij in op de inzet van de Wet Bibob in de zorg, met bijzondere aandacht voor de positie van onderaannemers.

 

Dit blog is geschreven door Mariëtta Buitenhuis en Bart Roozendaal. Voor meer informatie over de Wet Bibob en de toepassing daarvan bij vastgoedtransacties kunt u contact opnemen met deze specialisten.