Is de allocatiefunctie een voorwaarde voor het aannemen van een uitzendovereenkomst? Deze vraag heeft de gemoederen in de rechtspraak en literatuur jarenlang bezig gehouden. In haar arrest van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad eindelijk duidelijkheid verschaft: de allocatiefunctie is geen vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst.

Wat is een allocatiefunctie?
Met een allocatiefunctie wordt bedoeld: 'het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van (tijdelijke) arbeid'. Dit is hetgeen een regulier uitzendbureau zoals u en ik dat kennen vaak doet: bedrijf A zoekt een schoonmaker, het uitzendbureau regelt de schoonmaker.

Binnen het arbeidsrecht is al jaren een discussie gaande over de vraag of de allocatiefunctie een voorwaarde is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst. Op basis van de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek (BW) is de allocatiefunctie geen vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst. In de wetsgeschiedenis is de allocatiefunctie door de wetgever daarentegen wel expliciet genoemd als vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst.

Het etiket "uitzendovereenkomst"
Maar waarom wil heel (juridisch) Nederland zo graag het antwoord op deze vraag? Dit is omdat als er sprake is van een uitzendovereenkomst, er enkele bijzondere regels om de hoek (kunnen) komen kijken. Het belangrijkste gevolg is dat het werkgeversvriendelijke regime van artikel 7:691 BW van toepassing is. Via dit artikel kan de (uitzend)werkgever gebruik maken van een gunstigere ketenregeling, van het uitzendbeding en kan tot maximaal 26 weken worden afgeweken van de loondoorbetalingsverplichting (buiten ziekte). Ook geldt dat in geval van een uitzendovereenkomst al snel de CAO voor Uitzendkrachten (ABU-cao) van toepassing zal zijn en het al snelverplicht is de uitzendkracht aan te melden bij het Bedrijfstakpensioenfonds StiPP.

Of op een arbeidsovereenkomst het etiket "uitzendovereenkomst" moet worden geplakt, is dan ook van een niet te onderschatten belang.

Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad heeft op 4 november 2016 een einde gemaakt aan alle onzekerheid en bepaald dat de allocatiefunctie geen vereiste is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst. Volgens de Hoge Raad gelden bij de toepassing van artikel 7:690 BW geen andere vereisten dan die in de wettekst staan. Uit deze wettelijke definitie vloeit volgens de Hoge Raad niet voort dat het moet gaan om het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. Daarmee volgt de Hoge Raad puur de wettekst en laat zij de parlementaire geschiedenis links liggen.

Gevolgen
Het gevolg van deze uitspraak is dat een veelheid van arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties onder de definitie van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW vallen én daarop dus ook het regime van artikel 7:691 BW in volle omvang van toepassing is. Te denken valt aan detachering, arbeidspools en payrolling. Met name over payrolling is het nodige gezegd in de literatuur. Velen hebben betoogd dat het niet de bedoeling kan zijn dat payrolling onder de uitzendovereenkomst valt. De payrollwerkgever zou daarmee immers dezelfde voordelen beschikken als de uitzendwerkgever, terwijl de payrollwerkgever vaak slechts op papier de werkgever is. De Hoge Raad oordeelt dus anders. Volgens haar is het aan de wetgever om een regeling te treffen om payrolling uit te zonderen van het bereik van de uitzendovereenkomst, als deze vindt dat het onwenselijk is dat de payrollwerkgever profiteert van artikel 7:691 BW.

De toekomst zal moeten uitwijzen of de wetgever ingaat op deze impliciete uitnodiging van de Hoge Raad.

Juridisch advies, bijstand van een advocaat of meer informatie?

Dit blog is geschreven door Joost Schunselaar, voorheen werkzaam bij AKD.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Jadeena Janssen.