Op 28 november 2022 bood de Minister voor Rechtsbescherming aan de Tweede Kamer een nota naar aanleiding van het verslag en een nota van wijziging (de “NvW”) aan met betrekking tot het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden (het “Wetsvoorstel”). [1]
Het Wetsvoorstel werd oorspronkelijk bij de Tweede Kamer ingediend in mei 2020. In de nota naar aanleiding van het verslag, reageert de Minister op vragen die in september 2020 door diverse fracties werden gesteld. Vanwege capaciteitsgebrek lag de behandeling van het Wetsvoorstel ruim twee jaar stil. Met het aanbieden van de beide nota’s komt daar nu verandering in.
Ter opfrissing van het geheugen wordt in deze Insight het Wetsvoorstel op hoofdlijnen geschetst. Daarnaast wordt ingegaan op de inhoud van de NvW.
Huidig wettelijk kader
Artikel 3:83 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (het “BW”) bepaalt dat eigendom, beperkte rechten (zoals pand- en hypotheekrecht) en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Op grond van lid 2 van artikel 3:83 juncto 3:98 BW kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten en pandrechten op vorderingsrechten echter tussen schuldeiser en schuldenaar ook uitgesloten worden door een daartoe strekkend onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk niet-verpandingsbeding.[2]
Aanleiding Wetsvoorstel
In het handelsverkeer wordt veelvuldig gebruikt gemaakt van de mogelijkheid die artikel 3:83 lid 2 BW biedt. Het zijn vaak de (qua omvang grote) schuldenaren die dit afspreken met hun (relatief kleine) schuldeisers. Hiermee voorkomt de schuldenaar te worden geconfronteerd met een nieuwe schuldeiser en is te allen tijde duidelijk aan wie hij moet betalen. De keerzijde van de medaille is echter dat deze vorderingen door de schuldeiser niet meer gebruikt kunnen worden, bijvoorbeeld, als onderpand bij het aangaan van een geldlening met een bank. In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel (de “MvT”) wordt opgemerkt dat dit (bedrijfs-) economisch averechtse effect daarnaast nog eens versterkt wordt door het feit dat in Duitsland, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk de werking van onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al is beperkt of afgeschaft. [3] In de Mvt wordt geconstateerd dat dit leidt tot een verstoring van het Ievel-playing-field ten nadele van Nederlandse ondernemers.[4]
Doel Wetsvoorstel
Door contractuele (i) onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen; en (ii) bedingen die op andere wijze de overdracht of verpanding beogen uit te sluiten of tegen te gaan, te verbieden, beoogt het Wetsvoorstel de negatieve gevolgen van de bestaande praktijk te beëindigen.[5] Het doel (en de verwachting) is dat de kredietruimte voor ondernemers zal toenemen doordat de tot nu toe onoverdraagbare- en onverpandbare zakelijke geldvorderingen voortaan wel gebruikt kunnen worden bij financieringstransacties. Zij kunnen dienen als onderpand bij het aantrekken van een financiering of kunnen, bijvoorbeeld in het kader van factoring, wel worden overgedragen.
Inhoud Wetsvoorstel
Het Wetsvoorstel bestaat uit vier artikelen die, kortgezegd, het volgende inhouden:
- Artikel I bevat de wijzigingen in Boek 3 BW;
- Artikel II bevat de wijzigingen in de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek;
- Artikel III bepaalt dat het Wetsvoorstel (geheel of gedeeltelijk) in werking zal treden op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip; en
- Artikel IV bepaalt dat het Wetsvoorstel aangehaald zal worden als: Wet opheffing verpandingsverboden.
Wijzigingen Boek 3 BW
A. Overdracht- en verpandingsverbod
Het Wetsvoorstel stelt voor een nieuw lid 3 in te voegen waarin de kern van het Wetsvoorstel is neergelegd. Lid 3 luidt als volgt: “Uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid is niet mogelijk als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van beroep of bedrijf. Een beding tussen schuldeiser en schuldenaar dat ertoe strekt de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een dergelijke geldvordering geheel of gedeeltelijk uit te sluiten dan wel vervreemding of verpanding ervan tegen te gaan, is nietig.”
Lid 3 vereist dat het gaat om zakelijke geldvorderingen van de schuldeiser. De schuldenaar daarentegen kan zowel een particulier als een zakelijke partij zijn.[6] In de MvT wordt expliciet opgemerkt dat lid 3 enkel ziet op de uitsluiting van overdraagbaarheid of verpandbaarheid en dat het uitsluiten van het vestigen van een recht van vruchtgebruik op de zakelijke geldvordering mogelijk blijft.[7]
B. Negative pledge / pari passu bepalingen
Ingevolge het voorgestelde lid 3 worden ook bedingen nietig verklaard die ertoe strekken de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een zakelijke geldvordering uit te sluiten of tegen te gaan. Nu de tweede zin van lid 3 expliciet vermeldt dat het moet gaan om “een beding tussen schuldeiser en schuldenaar” heeft dit tot (bedoeld) gevolg dat negative pledge – en pari passu bepalingen niet door nietigheid van lid 3 worden geraakt.[8]
C. Uitzonderingen op hoofdregel
Het Wetsvoorstel introduceert een nieuw lid 4 van artikel 3:83 BW waarin vier specifieke geldvorderingen van het nieuwe lid 3 worden uitgezonderd.
Betaal- of spaarrekeningen
Zo bepaalt artikel 3:83 lid 4 sub a. BW van het Wetvoorstel dat lid 3 BW niet van toepassing is op geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekeningen. Vrije overdracht en verpanding van saldi op betaal- of spaarrekeningen is uitgezonderd om te voorkomen dat bij banken onduidelijkheid ontstaat over de vraag aan wie zij moeten betalen, en daardoor leidt tot een verstoring van het betalingsverkeer.[9] Dit betekent dat banken de bestaande praktijk kunnen handhaven waarbij zij in algemene voorwaarden of bij overeenkomst de overdracht en verpanding van creditsaldi op betaal- en spaarrekeningen contractueel uitsluiten.
Gesyndiceerde leningen
Een volgende uitzondering is neergelegd in artikel 3:83 lid 4 sub b. BW van het Wetsvoorstel. Lid 3 is ook niet van toepassing “op geldvorderingen uit hoofde van een krediet- of geldleningsovereenkomst waarbij aan de kant van de kredietgever meerdere partijen betrokken zijn of zullen zijn”. De wetgever heeft hierbij speciaal gedacht aan gesyndiceerde geldleningen en crowdfunding. De in het eerste geval doorgaans gebruikte LMA-documentatie[10] bevat de mogelijkheid overeen te komen dat overdracht of verpanding van de vorderingen uit de gesyndiceerde lening alleen mogelijk is met toestemming van de schuldenaar. Nu het gebruikelijk is dit tussen syndicaat en schuldenaar overeen te komen, is deze uitzondering opgenomen. Door “betrokken zijn of zullen zijn” op te nemen heeft de wetgever ook rekening gehouden met het in de praktijk voorkomende geval dat een geldlening op een later tijdstip wordt gesyndiceerd.[11]
D. Schriftelijkheidseis / nota van wijziging
Het Wetsvoorstel voegt aan de artikelen 3:94 en 3:239 BW een nieuw lid 5 toe. Deze leden beogen ervoor te zorgen dat het de schuldenaar ook in de situatie waarbij de geldvordering die de schuldeiser op hem heeft wordt overgedragen of verpand, te allen tijde duidelijk is aan wie bevrijdend kan worden betaald. Ingevolge de toegevoegde leden moet er namelijk van een overdracht of verpanding schriftelijk mededeling worden gedaan aan de schuldenaar. Zolang de overdracht of de verpanding van de geldvordering niet schriftelijk aan de schuldenaar is medegedeeld, kan hij bevrijdend betalen aan de oorspronkelijke schuldeiser. De mededeling kan zowel door de oorspronkelijke schuldeiser als door de cessionaris c.q. pandhouder worden gedaan.[12]
In de NvW is aan de nieuwe leden een tweede zin toegevoegd die bepaalt dat geen schriftelijke mededeling aan de schuldenaar hoeft te worden gedaan wanneer een geldvordering als bedoeld in artikel 3:83 lid 4 BW wordt overgedragen of verpand. In de toelichting opgenomen in de NvW (de “Toelichting”) wordt hierover opgemerkt dat deze zin is toegevoegd ter verduidelijking dat het schriftelijkheidsvereiste ook niet geldt voor de geldvorderingen als bedoeld in 3:83 lid 4 BW. Blijkens de Toelichting is het schriftelijkheidsvereiste niet noodzakelijk nu deze geldvorderingen immers nog steeds door middel van een beding onoverdraagbaar en/of onverpandbaar kunnen worden gemaakt en wordt de schuldenaar op die manier niet met een nieuwe schuldeiser geconfronteerd. [13]
Overigens is ten aanzien van het vestigen van een recht van vruchtgebruik in de Toelichting opgenomen dat het schriftelijkheidsvereiste (via de schakelbepaling van 3:98 BW) in de toekomst ook komt te gelden voor vestiging van een vruchtgebruik op een zakelijke geldvordering.[14]
Nota van wijziging
Naast het toevoegen van een tweede zin aan de in het Wetsvoorstel voorgestelde 3:94 lid 5 en 3:239 lid 5 BW brengt de NvW in deze leden een aantal, niet inhoudelijke, wetstechnische verbeteringen aan.
Nietigheid
In de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt een nieuw artikel 85a ingevoegd. Dit artikel bepaalt dat de nietigheid zoals bedoeld in artikel 3:83 lid 3 BW van het Wetsvoorstel voor bestaande bedingen gaat gelden vanaf drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van het Wetsvoorstel en daarmee uitsluitend voor de toekomst. Voor nieuwe contracten geldt de nietigheidssanctie direct vanaf de inwerkingtreding van de wet. [15]
Voortgang Wetsvoorstel
Sinds het toesturen van de beide nota’s aan de Tweede Kamer is het Wetsvoorstel toegevoegd aan de agenda van de Tweede Kamer. Behandeling van het Wetsvoorstel staat (voorlopig) gepland voor week 11 van 2023. Wij houden u graag op de hoogte van de verdere voortgang.
[1] Wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het opheffen van bedingen in het handelsverkeer die ertoe strekken vervreemding dan wel verpanding van geldvorderingen op naam tegen te gaan (Wet opheffing verpandingsverboden), Kamerstukken 2019/20, 35 482, nr. 2, Kamerstukken 2022/23, nr. 7.
[2] Van belang bij het overeenkomen van een dergelijk beding is dat het beding niet alleen verbintenisrechtelijke maar ook goederenrechtelijke werking heeft.
[3] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 482, nr. 3, blz. 1.
[4] Idem dito.
[5] Idem dito.
[6] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 9.
[7] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 10.
[8] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 482, nr. 3, blz. 7 en 12.
[9] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 482, nr. 3, blz. 10.
[10] Documentatie opgesteld door de Loan Market Association.
[11] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 11.
[12] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 13.
[13] Zie Kamerstukken 2022/23, 35 842, nr. 7, blz. 2.
[14] Idem dito.
[15] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 14.
Op 28 november 2022 bood de Minister voor Rechtsbescherming aan de Tweede Kamer een nota naar aanleiding van het verslag en een nota van wijziging (de “NvW”) aan met betrekking tot het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden (het “Wetsvoorstel”). [1]
Het Wetsvoorstel werd oorspronkelijk bij de Tweede Kamer ingediend in mei 2020. In de nota naar aanleiding van het verslag, reageert de Minister op vragen die in september 2020 door diverse fracties werden gesteld. Vanwege capaciteitsgebrek lag de behandeling van het Wetsvoorstel ruim twee jaar stil. Met het aanbieden van de beide nota’s komt daar nu verandering in.
Ter opfrissing van het geheugen wordt in deze Insight het Wetsvoorstel op hoofdlijnen geschetst. Daarnaast wordt ingegaan op de inhoud van de NvW.
Huidig wettelijk kader
Artikel 3:83 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (het “BW”) bepaalt dat eigendom, beperkte rechten (zoals pand- en hypotheekrecht) en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Op grond van lid 2 van artikel 3:83 juncto 3:98 BW kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten en pandrechten op vorderingsrechten echter tussen schuldeiser en schuldenaar ook uitgesloten worden door een daartoe strekkend onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk niet-verpandingsbeding.[2]
Aanleiding Wetsvoorstel
In het handelsverkeer wordt veelvuldig gebruikt gemaakt van de mogelijkheid die artikel 3:83 lid 2 BW biedt. Het zijn vaak de (qua omvang grote) schuldenaren die dit afspreken met hun (relatief kleine) schuldeisers. Hiermee voorkomt de schuldenaar te worden geconfronteerd met een nieuwe schuldeiser en is te allen tijde duidelijk aan wie hij moet betalen. De keerzijde van de medaille is echter dat deze vorderingen door de schuldeiser niet meer gebruikt kunnen worden, bijvoorbeeld, als onderpand bij het aangaan van een geldlening met een bank. In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel (de “MvT”) wordt opgemerkt dat dit (bedrijfs-) economisch averechtse effect daarnaast nog eens versterkt wordt door het feit dat in Duitsland, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk de werking van onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al is beperkt of afgeschaft. [3] In de Mvt wordt geconstateerd dat dit leidt tot een verstoring van het Ievel-playing-field ten nadele van Nederlandse ondernemers.[4]
Doel Wetsvoorstel
Door contractuele (i) onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen; en (ii) bedingen die op andere wijze de overdracht of verpanding beogen uit te sluiten of tegen te gaan, te verbieden, beoogt het Wetsvoorstel de negatieve gevolgen van de bestaande praktijk te beëindigen.[5] Het doel (en de verwachting) is dat de kredietruimte voor ondernemers zal toenemen doordat de tot nu toe onoverdraagbare- en onverpandbare zakelijke geldvorderingen voortaan wel gebruikt kunnen worden bij financieringstransacties. Zij kunnen dienen als onderpand bij het aantrekken van een financiering of kunnen, bijvoorbeeld in het kader van factoring, wel worden overgedragen.
Inhoud Wetsvoorstel
Het Wetsvoorstel bestaat uit vier artikelen die, kortgezegd, het volgende inhouden:
- Artikel I bevat de wijzigingen in Boek 3 BW;
- Artikel II bevat de wijzigingen in de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek;
- Artikel III bepaalt dat het Wetsvoorstel (geheel of gedeeltelijk) in werking zal treden op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip; en
- Artikel IV bepaalt dat het Wetsvoorstel aangehaald zal worden als: Wet opheffing verpandingsverboden.
Wijzigingen Boek 3 BW
A. Overdracht- en verpandingsverbod
Het Wetsvoorstel stelt voor een nieuw lid 3 in te voegen waarin de kern van het Wetsvoorstel is neergelegd. Lid 3 luidt als volgt: “Uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid is niet mogelijk als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van beroep of bedrijf. Een beding tussen schuldeiser en schuldenaar dat ertoe strekt de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een dergelijke geldvordering geheel of gedeeltelijk uit te sluiten dan wel vervreemding of verpanding ervan tegen te gaan, is nietig.”
Lid 3 vereist dat het gaat om zakelijke geldvorderingen van de schuldeiser. De schuldenaar daarentegen kan zowel een particulier als een zakelijke partij zijn.[6] In de MvT wordt expliciet opgemerkt dat lid 3 enkel ziet op de uitsluiting van overdraagbaarheid of verpandbaarheid en dat het uitsluiten van het vestigen van een recht van vruchtgebruik op de zakelijke geldvordering mogelijk blijft.[7]
B. Negative pledge / pari passu bepalingen
Ingevolge het voorgestelde lid 3 worden ook bedingen nietig verklaard die ertoe strekken de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een zakelijke geldvordering uit te sluiten of tegen te gaan. Nu de tweede zin van lid 3 expliciet vermeldt dat het moet gaan om “een beding tussen schuldeiser en schuldenaar” heeft dit tot (bedoeld) gevolg dat negative pledge – en pari passu bepalingen niet door nietigheid van lid 3 worden geraakt.[8]
C. Uitzonderingen op hoofdregel
Het Wetsvoorstel introduceert een nieuw lid 4 van artikel 3:83 BW waarin vier specifieke geldvorderingen van het nieuwe lid 3 worden uitgezonderd.
Betaal- of spaarrekeningen
Zo bepaalt artikel 3:83 lid 4 sub a. BW van het Wetvoorstel dat lid 3 BW niet van toepassing is op geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekeningen. Vrije overdracht en verpanding van saldi op betaal- of spaarrekeningen is uitgezonderd om te voorkomen dat bij banken onduidelijkheid ontstaat over de vraag aan wie zij moeten betalen, en daardoor leidt tot een verstoring van het betalingsverkeer.[9] Dit betekent dat banken de bestaande praktijk kunnen handhaven waarbij zij in algemene voorwaarden of bij overeenkomst de overdracht en verpanding van creditsaldi op betaal- en spaarrekeningen contractueel uitsluiten.
Gesyndiceerde leningen
Een volgende uitzondering is neergelegd in artikel 3:83 lid 4 sub b. BW van het Wetsvoorstel. Lid 3 is ook niet van toepassing “op geldvorderingen uit hoofde van een krediet- of geldleningsovereenkomst waarbij aan de kant van de kredietgever meerdere partijen betrokken zijn of zullen zijn”. De wetgever heeft hierbij speciaal gedacht aan gesyndiceerde geldleningen en crowdfunding. De in het eerste geval doorgaans gebruikte LMA-documentatie[10] bevat de mogelijkheid overeen te komen dat overdracht of verpanding van de vorderingen uit de gesyndiceerde lening alleen mogelijk is met toestemming van de schuldenaar. Nu het gebruikelijk is dit tussen syndicaat en schuldenaar overeen te komen, is deze uitzondering opgenomen. Door “betrokken zijn of zullen zijn” op te nemen heeft de wetgever ook rekening gehouden met het in de praktijk voorkomende geval dat een geldlening op een later tijdstip wordt gesyndiceerd.[11]
D. Schriftelijkheidseis / nota van wijziging
Het Wetsvoorstel voegt aan de artikelen 3:94 en 3:239 BW een nieuw lid 5 toe. Deze leden beogen ervoor te zorgen dat het de schuldenaar ook in de situatie waarbij de geldvordering die de schuldeiser op hem heeft wordt overgedragen of verpand, te allen tijde duidelijk is aan wie bevrijdend kan worden betaald. Ingevolge de toegevoegde leden moet er namelijk van een overdracht of verpanding schriftelijk mededeling worden gedaan aan de schuldenaar. Zolang de overdracht of de verpanding van de geldvordering niet schriftelijk aan de schuldenaar is medegedeeld, kan hij bevrijdend betalen aan de oorspronkelijke schuldeiser. De mededeling kan zowel door de oorspronkelijke schuldeiser als door de cessionaris c.q. pandhouder worden gedaan.[12]
In de NvW is aan de nieuwe leden een tweede zin toegevoegd die bepaalt dat geen schriftelijke mededeling aan de schuldenaar hoeft te worden gedaan wanneer een geldvordering als bedoeld in artikel 3:83 lid 4 BW wordt overgedragen of verpand. In de toelichting opgenomen in de NvW (de “Toelichting”) wordt hierover opgemerkt dat deze zin is toegevoegd ter verduidelijking dat het schriftelijkheidsvereiste ook niet geldt voor de geldvorderingen als bedoeld in 3:83 lid 4 BW. Blijkens de Toelichting is het schriftelijkheidsvereiste niet noodzakelijk nu deze geldvorderingen immers nog steeds door middel van een beding onoverdraagbaar en/of onverpandbaar kunnen worden gemaakt en wordt de schuldenaar op die manier niet met een nieuwe schuldeiser geconfronteerd. [13]
Overigens is ten aanzien van het vestigen van een recht van vruchtgebruik in de Toelichting opgenomen dat het schriftelijkheidsvereiste (via de schakelbepaling van 3:98 BW) in de toekomst ook komt te gelden voor vestiging van een vruchtgebruik op een zakelijke geldvordering.[14]
Nota van wijziging
Naast het toevoegen van een tweede zin aan de in het Wetsvoorstel voorgestelde 3:94 lid 5 en 3:239 lid 5 BW brengt de NvW in deze leden een aantal, niet inhoudelijke, wetstechnische verbeteringen aan.
Nietigheid
In de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt een nieuw artikel 85a ingevoegd. Dit artikel bepaalt dat de nietigheid zoals bedoeld in artikel 3:83 lid 3 BW van het Wetsvoorstel voor bestaande bedingen gaat gelden vanaf drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van het Wetsvoorstel en daarmee uitsluitend voor de toekomst. Voor nieuwe contracten geldt de nietigheidssanctie direct vanaf de inwerkingtreding van de wet. [15]
Voortgang Wetsvoorstel
Sinds het toesturen van de beide nota’s aan de Tweede Kamer is het Wetsvoorstel toegevoegd aan de agenda van de Tweede Kamer. Behandeling van het Wetsvoorstel staat (voorlopig) gepland voor week 11 van 2023. Wij houden u graag op de hoogte van de verdere voortgang.
[1] Wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het opheffen van bedingen in het handelsverkeer die ertoe strekken vervreemding dan wel verpanding van geldvorderingen op naam tegen te gaan (Wet opheffing verpandingsverboden), Kamerstukken 2019/20, 35 482, nr. 2, Kamerstukken 2022/23, nr. 7.
[2] Van belang bij het overeenkomen van een dergelijk beding is dat het beding niet alleen verbintenisrechtelijke maar ook goederenrechtelijke werking heeft.
[3] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 482, nr. 3, blz. 1.
[4] Idem dito.
[5] Idem dito.
[6] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 9.
[7] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 10.
[8] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 482, nr. 3, blz. 7 en 12.
[9] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 482, nr. 3, blz. 10.
[10] Documentatie opgesteld door de Loan Market Association.
[11] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 11.
[12] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 13.
[13] Zie Kamerstukken 2022/23, 35 842, nr. 7, blz. 2.
[14] Idem dito.
[15] Zie Kamerstukken 2019/20, 35 842, nr. 3, blz. 14.