Procederen is een vak apart. Dat geldt des te meer voor procederen in hoger beroep. Om die reden zetten de cassatieadvocaten van AKD maandelijks de belangrijkste procesrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad én de gerechtshoven voor u op een rij. Deze maand onder meer rechtspraak over schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad, gezag van gewijsde, eiswijziging in hoger beroep en stelplicht en bewijslast ter zake csqn-verband bij besluitaansprakelijkheid.    

Stelplicht en bewijslast – causaal verband

De hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband tussen een onrechtmatige daad en schade op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). In het Sluis-arrest benadrukt de Hoge Raad dat deze hoofdregel ook geldt wanneer de onrechtmatigheid van een besluit van een bestuursorgaan aan een vordering ten grondslag wordt gelegd. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat de rechter in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding kan vinden om te oordelen dat op de wederpartij van de benadeelde (lees: de overheid) een verzwaarde motiveringsplicht rust. Daarnaast kan de rechter soms een bewijsvermoeden hanteren of oordelen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeit. Hiermee wijkt de Hoge Raad af van de lijn in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak die inhoudt dat het bestuursorgaan aannemelijk moet maken dat een rechtmatig besluit zou zijn genomen dat dezelfde schade zou hebben veroorzaakt.

Bewijskracht schuldbekentenis

Een (onderhandse) akte van schuldbekentenis levert dwingend bewijs op indien zij is voorzien van een (handgeschreven) goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt (art. 158 lid 1 Rv). Als een dergelijk ‘goedschrift’ ontbreekt, heeft die akte vrije bewijskracht. Een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden laat zien dat deze hoofdregel niet geldt indien de verbintenissen door de schuldenaar in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf zijn aangegaan. In dat geval levert de schuldbekentenis namelijk – ondanks het ontbreken van een goedschrift – dwingend bewijs op (art. 158 lid 2 Rv), waartegen tegenbewijs vrijstaat (art. 151 lid 2 Rv). Het arrest is niet vernieuwend maar wel illustratief.

Voorlopig getuigenverhoor – verschoningsrecht

Een beschikking van het Gerechtshof Den Bosch gaat onder andere over de vraag of een aantal ambtenaren van het OM een beroep konden doen op hun verschoningsrecht. Dit naar aanleiding van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor van onder andere medewerkers van het OM. De rechtbank had het verzoek toegewezen en een datum voor de verhoren bepaald. In hoger beroep zet het hof het wettelijk kader zeer uitvoerig uiteen en komt het tot de slotsom dat de getuigen, en dus ook de officier van justitie een verschoningsrecht toekomt, hetzij gebaseerd op de Awr, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regeling en niet op grond van de Wpg. Per vraag kunnen de getuigen zich op genoemd verschoningsrecht beroepen en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre dat terecht is, aldus het hof.

Verklaring voor recht – niet ambtshalve

Een verklaring voor recht omtrent een rechtsverhouding kan worden uitgesproken door de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon (art. 3:302 BW). In een beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt dit hof dat binnen de heersende jurisprudentie wordt aangenomen dat een verklaring voor recht ook kan worden afgegeven in een verzoekschriftprocedure, mits deze verklaring zich beperkt tot de vaststelling van de rechtsbetrekking tussen twee of meer voor de rechter verschenen partijen. Een verklaring voor recht kan dus slechts worden afgegeven op verzoek van één of beide partijen. Nu de rechtbank een verklaring voor recht heeft gegeven zonder dat een partij hierom heeft verzocht, wordt de bestreden beschikking vernietigd.

Het gezag van gewijsde

Een drietal arresten gaat over het gezag van gewijsde. Dit leerstuk houdt in dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een eerdere uitspraak waaraan kracht van gewijsde toekomt, bindende kracht hebben in “een ander geding tussen dezelfde partijen” (art. 236 lid 1 Rv). De Hoge Raad heeft beslist dat een volgende schadestaatprocedure ten opzichte van een eerdere schadestaatprocedure tussen dezelfde partijen moet worden beschouwd als zo’n “ander geding”. Dit betekent dat het gezag van gewijsde geldt voor onherroepelijke beslissingen over de rechtsbetrekking in geschil in die eerdere schadestaatprocedure. Een arrest van het Gerechtshof Den Haag illustreert dat niet alleen gezag van gewijsde kan toekomen aan het dictum van een uitspraak maar ook aan de inhoudelijke overwegingen van de rechter. Een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden laat, tot slot, zien dat de beperking dat het gezag van gewijsde niet ambtshalve kan worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv) niet verhindert dat de rechter ambtshalve wijst op een relevante uitspraak tussen andere partijen. 

Uitvoerbaarheid bij voorraad – restitutierisico en COVID-19

Een rechterlijke uitspraak kan, na betekening, ten uitvoer worden gelegd. Het instellen van een rechtsmiddel schorst de tenuitvoerlegging, tenzij de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De partij ten laste van wie de tenuitvoerlegging dreigt of wordt aangevangen kan een executiegeschil aanhangig maken bij de voorzieningenrechter en daarbij vorderen dat de tenuitvoerlegging wordt verboden of geschorst (vgl. art. 438 lid 2 Rv). Indien en zodra hoger beroep tegen een uitspraak is ingesteld, kan een partij ook in dat hoger beroep in een incident, op de voet van art. 351 Rv of art. 360 lid 2 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging vorderen respectievelijk verzoeken. In een arrest van 20 december 2019 heeft de Hoge Raad de maatstaven voor de beoordeling van dergelijke vorderingen of verzoeken op een rij gezet en samengevat. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de executerende partij bij tenuitvoerlegging bij voorraad. Bij toepassing van deze maatstaf in incident of kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing. De rechter mag wel in zijn oordeelsvorming betrekken of de ten uit voer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. Als de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker nieuwe feiten en omstandigheden ten grondslag leggen aan zijn vordering of verzoek. De hoven pasten deze rechtspraak van de Hoge Raad afgelopen maand verschillende keren toe. In een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden besliste het hof in een incident (ex art. 351 Rv, schorsing van de tenuitvoerlegging) dat geen sprake is van een kennelijke misslag. In een ander arrest kwam het hetzelfde hof tot dezelfde conclusie; zie ook een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over het spiegelbeeldige incident ex art. 234 Rv (vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad). Zie in vergelijkbare zin een arrest van het Gerechtshof Amsterdam. In een arrest van het Gerechtshof Den Haag deed de verweerder in een incidentele procedure ex art. 234 Rv een beroep op de COVID-19-uitbraak ter motivering van de stelling dat er een restitutierisico bestaat. Dat vond het hof onvoldoende om een reëel restitutierisico aan te kunnen nemen. Het hof overwoog: “[d]at de Covid-19 uitbraak in zijn algemeenheid economische gevolgen heeft, rechtvaardigt niet de conclusie dat Ceva – net als Bayer een grote internationale onderneming – niet in staat zal zijn aan een eventuele verplichting tot terugbetaling van de proceskosten te voldoen, mocht het bestreden vonnis op het punt van de proceskostenveroordeling niet in stand blijven. Ook de (gevolgen van de) procedures waarin partijen in verschillende landen zijn verwikkeld rechtvaardigen een dergelijke conclusie niet.” Het Gerechtshof Den Bosch besliste in kort geding waarin onder andere schorsing van tenuitvoerlegging werd gevorderd, dat het belang van de veroordeelde bij schorsing groter was dan het belang van de executant bij uitvoerbaarheid bij voorraad. Het Gerechtshof Den Bosch besliste in een ander arrest dat de appellanten die een grief richtten tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad in eerste aanleg, bij die grief onvoldoende belang hebben omdat eindarrest werd gewezen.

Verzet – daad van bekendheid

Tegen een verstekvonnis van 27 juli 2011, op basis waarvan een huurwoning is ontruimd, wordt pas op 13 september 2017 verzet ingesteld door de veroordeelde. De veroordeelde ontkent de woning te hebben gehuurd, bewoond en ontruimd. Het Gerechtshof Den Bosch moest in deze zaak beoordelen of de verzettermijn onder deze omstandigheden door de ontruiming is gaan lopen. Zijn er daden van bekendheid gepleegd waardoor de verzettermijn is gaan lopen (art. 143 Rv)? Het hof neemt, gelet op de in het geding gebleken omstandigheden, voorshands aan dat de veroordeelde de woning heeft gehuurd en na het verstekvonnis de sleutels heeft ingeleverd, en dusdoende een daad van bekendheid met het verstekvonnis heeft gepleegd. Het hof heeft de veroordeelde toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 

Partijen in hoger beroep

In een arrest van het Gerechtshof Amsterdam wordt een bezwaar tegen een eiswijziging ongegrond verklaard, voor zover geïntimeerden zich ertegen verzetten dat eerst in hoger beroep vorderingen worden ingesteld tegen partijen die zich in eerste aanleg hebben gevoegd aan de zijde van gedaagde. Het hof laat dit toe gelet op de onbetwiste nauwe banden met gedaagde, het feit dat dezelfde vorderingen worden ingesteld en dat die vorderingen op (grotendeels) dezelfde feitelijke grondslag zijn gebaseerd. Het bezwaar van geïntimeerden tegen een wijziging van de hoedanigheid van de oorspronkelijk eiser slaagt wel, omdat art. 130 Rv niet erin voorziet dat een partij die in eerste aanleg als belangenbehartiger ex art. 3:305a BW heeft opgetreden in hoger beroep voor zichzelf gaat procederen. In een arrest van het Gerechtshof Den Bosch had appellante gesteld dat zij “namens last en volmacht” van een nieuwe merkhouder procedeerde. Het hof merkt op dat lastgeving en volmacht niet hetzelfde zijn, waarna het hof aan de hand van uitleg van de appeldagvaarding vaststelt dat sprake is van lastgeving. Dit betekent dat appellante dus nog steeds in eigen naam optreedt en daarom geen sprake is van een ongeoorloofde wissel van partijhoedanigheid. Ter zijde is interessant aan het arrest dat het hof de advocaatkosten in het kader van de proceskostenveroordeling met 25% verhoogt vanwege een schending van de waarheidsplicht (art. 21 Rv). In een octrooirechtelijke zaak voor het Gerechtshof Den Haag speelde een vergelijkbare problematiek (formele en materiële procespartij, lastgeving). In een beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, tot slot, wordt één van de belanghebbenden – namens wie het beroepschrift mede is ingediend – niet aangemerkt als verzoeker, omdat (desgevraagd door het hof) niet is gebleken van een wilsverklaring van die belanghebbende dat zij hoger beroep heeft willen instellen.

Ontvankelijkheid in hoger beroep – verzoekschriftprocedure

Uit het bepaalde in art. 33 Rv en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het is toegestaan om een beroepschrift eerst per fax in te dienen (om op die manier de termijn veilig te stellen) en het vervolgens zo spoedig mogelijk per post of bij de centrale balie van het desbetreffende gerecht in te dienen. In een geval dat heeft geleid tot een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had de verzoeker op de laatste dag van de beroepstermijn per fax een beroepschrift ingediend. Het verzoekschrift was niet door tussenkomst van een advocaat ingediend. Normaal gesproken zou het hof dan gelet op het bepaalde in art. 281 lid 1 jo. art. 362 Rv de verzoeker in de gelegenheid stellen om een exemplaar van het oorspronkelijk ingediende beroepschrift alsnog door een advocaat te laten ondertekenen en in te laten dienen binnen een door het hof te stellen termijn. In dit geval was dit niet nodig, omdat het hof kort na het verstrijken van de beroepstermijn al telefonisch van een advocaat had vernomen dat de desbetreffende advocaat zo spoedig mogelijk het beroepschrift, voorzien van een handtekening, zou indienen. Het hof ontving vervolgens een ‘p/o’ getekend stuk en verleende de advocaat alsnog een termijn om dat verzuim te herstellen (wat daarna is gebeurd) en heeft de verweerster op de hoogte gesteld van de gang van zaken. De verweerster heeft onder andere op deze grond een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van de verzoeker. Het hof heeft dat beroep verworpen. Ook in een andere zaak werd de verzoekster in haar beroep ontvangen ondanks de late indiening van het beroepschrift. Het hof kon namelijk niet met zekerheid vaststellen dat de verzoekster eerder dan drie maanden vóór de indiening van het beroepschrift bekend is geworden met de bestreden beschikking. Daarvan uitgaande is het hoger beroep van de verzoekster tijdig ingesteld, zodat zij in haar beroep kan worden ontvangen (art. 806 lid 1 sub b Rv), aldus het Gerechtshof Den Haag.

Vermeerdering van eis en incidenteel appel

Art. 130 Rv bepaalt dat de eiser bevoegd is om zijn eis te veranderen of vermeerderen. Dat mag hij ook in hoger beroep doen (art. 353 Rv), maar op grond van de twee-conclusie-regel moet hij dat in beginsel wel in de eerste conclusie doen. Dus uiterlijk bij memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord. In een arrest van het Gerechtshof Den Haag was de eiser in eerste aanleg geïntimeerde in hoger beroep. Na de memorie van antwoord vermeerderde hij zijn eis. Het hof overwoog dat de eiswijziging als incidenteel appel moet worden beschouwd dat bij memorie van antwoord had moeten worden ingesteld. Het hof laat de eisvermeerdering dan ook op grond van de twee-conclusie-regel buiten beschouwing. Een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden toont dat de ‘intrekking van het hoger beroep’ in een verzoekschriftprocedure in feite kan neerkomen op een vermindering van het oorspronkelijke verzoek tot nihil (art. 283 jo. 362 Rv). Een dergelijke vermindering wordt – anders dan een verandering of vermeerdering – niet getoetst aan de eisen van een goede procesorde. Als er geen verzoek of incidenteel beroep van verweerder ligt, betekent de intrekking van het hoger beroep dat er niets overblijft waarover het hof dient te beslissen. Het hof verklaart de verzoeker daarom niet-ontvankelijk.

Vordering ex art. 843a Rv – rechtmatig belang

Degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt (ex art. 843a Rv) om een onrechtmatige daad aan te tonen, moet voldoende aannemelijk maken dat die onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen. Dit kan hij doen door gemotiveerd feiten en omstandigheden te stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen. In een arrest van het Gerechtshof Den Haag slaagt appellant hier niet in. Het was hem te doen om een handtekeningenlijst om de ondertekenaars van een brief aansprakelijk te kunnen stellen wegens onrechtmatige uitlatingen, maar het hof acht het bestaan van een vordering uit onrechtmatige daad in kort geding onvoldoende aannemelijk, omdat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de brief onjuiste uitingen bevat.