Als een werknemer onvoldoende functioneert, dan kan dit voor een werkgever aanleiding zijn om over te gaan tot ontslag. Komen werkgever en werknemer er onderling niet uit, dan zal de werkgever een verzoek moeten indienen bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met die werknemer te ontbinden. De kantonrechter zal vervolgens toetsen of aan de vereisten voor ontslag wegens disfunctioneren is voldaan.

De vraag die de laatste tijd regelmatig in de rechtspraak aan bod is gekomen, is of de werkgever, die stelt dat sprake is van disfunctioneren, dit met (hard) bewijs moet onderbouwen of dit (slechts) aannemelijk hoeft te maken. Het onderscheid hiertussen is belangrijk, omdat (hard) bewijs kan ontbreken, terwijl het disfunctioneren wel aannemelijk kan worden gemaakt.

Achtergrond
Voor de inwerkingtreding van de Wwz werd disfunctioneren beoordeeld aan de hand van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. In die Beleidsregels stond dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk moest maken voor een geldig ontslag op die grond. Hoewel de Beleidsregels alleen golden voor het UWV, werd daaraan door kantonrechters vaak reflexwerking toegekend. Ondanks dat uit de wetsgeschiedenis bij de Wwz volgt dat de wetgever met het nieuwe ontslagrecht geen wijzigingen heeft beoogd ten opzichte van deze (inmiddels vervallen) Beleidsregels, zijn in de jurisprudentie toch verschillende lijnen te ontdekken.

Disfunctioneren (slechts) aannemelijk maken
In de rechtspraak sinds de Wwz leek -in lijn met de oude Beleidsregels-  een vaste lijn te ontstaan dat de werkgever het door haar gestelde disfunctioneren slechts aannemelijk hoefde te maken. Zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: "Het ligt op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren. Uit de onder 5.4 bedoelde Beleidsregels met betrekking tot disfunctioneren blijkt, dat bij deze grond geen harde bewijzen vereist zijn. Uit de parlementaire geschiedenis op de Wwz volgt niet dat de wetgever op dit punt heeft willen afwijken."

Wie stelt moet bewijzen
Tegenover de (oude) Beleidsregels en voorgaande uitspraak, staat de algemene (bewijsrechtelijke) regel dat: "wie stelt moet bewijzen". Als een werkgever stelt dat sprake is van disfunctioneren en de werknemer betwist dit, dan moet de werkgever haar stelling volgens deze regel bewijzen. Onder het oude ontslagrecht gold als uitgangspunt dat het bewijsrecht (waaronder de bovenstaande regel) niet (volledig) van toepassing was in een ontbindingsprocedure. Onder het nieuwe ontslagrecht geldt dit niet meer onverkort en dient als uitgangspunt het bewijsrecht wel te worden toegepast in een ontbindingsprocedure.

De Kantonrechter Alkmaar heeft recent de vaste lijn in de rechtspraak doorbroken en het bewijsrecht bepalend geacht bij de beoordeling of sprake was van disfunctioneren. De kantonrechter overwoog daarbij expliciet dat het aannemelijk maken van het door de werkgever gestelde disfunctioneren onvoldoende is. Omdat volgens de kantonrechter het 'gewone' bewijsrecht geldt, is voor de vaststelling dat sprake is van disfunctioneren (hard) bewijs nodig als de werknemer het disfunctioneren betwist.

Conclusie
Uit de voorgaande recente uitspraken moet worden geconcludeerd dat de rechtspraak verdeeld is over de vraag of disfunctioneren met (hard) bewijs moet worden onderbouwd of dat het aannemelijk maken daarvan voldoende is. Om als werkgever niet voor verrassingen te komen te staan, is het advies om voldoende tijd en zorg te besteden aan de opbouw van een (disfunctionerings)dossier. Door te investeren in goede dossieropbouw, voorkom je als werkgever dat je niet of pas na een lange(re) tijd een disfunctionerende werknemer kunt ontslaan. Onnodige (loon)kosten en vele ergernissen kunnen daarmee worden voorkomen, zodat die investering het meer dan waard is.

Juridisch advies, bijstand van een advocaat of meer informatie?

Dit blog is geschreven door Maarten Coumou. Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Mariëlle van Winden - Spaans.