Handelt een gemeente onrechtmatig als zij naar één raamcontractant (aanzienlijk) minder jeugdigen verwijst dan naar de andere raamcontractanten? Dit vormde de inzet van verschillende procedures tussen de gemeente Zutphen en jeugdhulpaanbieder De Verborgen Kracht (VBK). In de bodemprocedure heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden recent een voor de praktijk interessant arrest gewezen.

Gemeente moet aanbieders gelijke kansen bieden, tenzij...

De jeugdhulpaanbieder stelde dat de gemeente niet of nauwelijks meer jeugdigen naar haar heeft “verwezen” (lees: beschikkingen heeft genomen waarin aan jeugdigen een individuele voorziening is toegekend en waarbij VBK als jeugdhulpaanbieder wordt genoemd) sinds er tussen partijen een conflict was ontstaan. Het hof neemt in deze zaak als uitgangspunt dat de gemeente op grond van het gelijkheidsbeginsel verplicht is om de verschillende gecontracteerde aanbieders gelijke kansen te geven op jeugdhulpverlening aan jeugdigen die zich bij de gemeentelijke toegang melden. Dat betekent dat de gemeente niet één aanbieder mag achterstellen door daar geen of aanzienlijk minder cliënten naar door te verwijzen. Dat betekent overigens niet dat alle aanbieders aanspraak kunnen maken op een evenredig deel van de nieuwe cliënten. Er kunnen namelijk gerechtvaardigde redenen zijn waarom (bepaalde) cliënten (tijdelijk) niet naar een bepaalde aanbieder worden verwezen. Het hof noemt bijvoorbeeld de keuzevrijheid van de jeugdige. Verder kan het gerechtvaardigd zijn dat de gemeente jegens een aanbieder een maatregel treft en er op die grond tijdelijk geen of minder nieuwe cliënten worden verwezen (of voor kortere periodes) naar een bepaalde aanbieder. Voor zo’n maatregel dient wel een voldoende gegronde reden te bestaan. Het hof acht een dergelijke maatregel bijvoorbeeld gerechtvaardigd indien er bij de aanbieder sprake is geweest van een incident en de gemeente dat incident heeft gemeld bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd en zij dat ook in redelijkheid heeft mogen doen. De gemeente handelt vervolgens niet onrechtmatig door hangende het onderzoek door de inspectie niet actief nieuwe cliënten naar de betreffende aanbieder te verwijzen. In dit geval had de aanbieder een meisje gedurende enkele uren onbevoegd in een separeerkamer opgesloten en van dat incident geen melding gedaan. Volgens het hof heeft de gemeente redelijkerwijs het incident bij de inspectie kunnen melden en vervolgens de betreffende maatregel mogen treffen.

Aanbieder heeft de bewijslast, maar gemeente moet de aanbieder daarbij helpen

Indien een aanbieder meent te worden achtergesteld door de gemeente doordat geen of aanzienlijk minder nieuwe cliënten aan haar worden doorverwezen, draagt de aanbieder in een procedure daarvan de bewijslast. Omdat de beschikkingen zich in het domein van de gemeente afspelen en aanbieders daar geen zicht op hebben, rust op de gemeente wel de verplichting om haar betwisting zodanig voldoende te motiveren dat de aanbieder daarin aanknopingspunten kan vinden voor haar bewijslevering (“verzwaarde stelplicht”). Om aan die laatste verplichting te kunnen voldoen lijkt de gemeente een controleerbaar verwijzingsoverzicht op te moeten stellen. In een dergelijk overzicht lijken onder andere de vestigingsplaatsen van de daarin opgenomen aanbieders, alsmede hun jeugdhulpaanbod alsmede specifieke zorgproducten en productcodes te moeten worden opgenomen.

Slot

De les van dit arrest is dat een gemeente bij haar verwijzingsbeleid er (ook) op moet letten dat de verschillende gecontracteerde aanbieders gelijke kansen krijgen. Indien een aanbieder (voldoende gemotiveerd) stelt dat die gelijke kansen er niet zijn geweest, zal een gemeente grote verschillen tussen het aantal verwijzingen naar bepaalde aanbieders moeten kunnen uitleggen.