Egbert de Groot schreef een noot onder HR 30 maart 2018, NJ 2018/307. Lees hier de uitspraak.

Geen last of voordeel van het werk waarvoor de onteigening plaatsvindt bij het bepalen van de schadeloosstelling voor de onteigende (elimineren).

1. Op grond van de Onteigeningswet worden voor- en nadelen die door het werk, waarvoor onteigend wordt teweeggebracht, 'weggedacht' bij het bepalen van de schadeloosstelling. Dit volgt uit art. 40 c van de Onteigeningwet. 'Elimineren' heet dat in vakjargon. Bij een strikte toepassing van deze eliminatieregel zou de waarde van onwinbare bodembestanddelen (bodembestanddelen die door het werk waarvoor onteigend wordt vrij komen en anders niet zouden vrij komen en die het onteigende 'bijzonder geschikt maken voor het werk'), bij het bepalen van de schadeloosstelling buiten beschouwing moeten blijven. In een oud arrest van HR 4 juni 1954, NJ 1959/175 heeft de Hoge Raad al uitgemaakt dat deze regel bij bodembestanddelen niet opgaat. Het arrest maakt duidelijk dat art. 40c Ow in het geval van bijzondere geschiktheid toepassing mist omdat 'de eigenlijke oorzaak van deze hogere waardering is terug te voeren tot een bijzondere eigenschap of hoedanigheid van de zaak zelve'. In zijn conclusie bij het arrest van 2 december 1959 wijst A-G Loeff erop dat de eliminatieregel een op de billijkheid gestoelde regeling is en dat diezelfde billijkheid eraan in de weg staat dat de onteigende partij 'met een onbetaald voordeel zou gaan strijken'. Kort en goed, de eliminatieregel is niet van toepassing bij gronden waarin onwinbare bodembestanddelen zitten die gewonnen kunnen worden in en door het werk. De billijkheid brengt dan mee dat het voordeel dat bij onteigening wordt genoten van de bestanddelen niet geheel aan de onteigenaar toevalt. Veelal wordt het voordeel 50/50 gedeeld tussen eigenaar en onteigenaar. In de bovenstaande kwestie ging het niet om art. 40 c (de eliminatieregel; 'ik heb van het werk waarvoor onteigend wordt geen last of voordeel') maar om art. 40 d (de egalisatieregel; 'eerlijk zullen wij de baten en lasten van alle bestemmingen in het complex waar het onteigende onderdeel van vormt delen bij onteigening'). Is deze regel nu wel of niet van toepassing bij het waarderen van bodembestanddelen, is de vraag die in het arrest centraal staat.

 Eerlijk delen van lasten en voordelen ontstaan door de bestemmingen in een complex waarin het onteigende is gelegen bij het bepalen van de waarde van het onteigende (egaliseren).

2.De 'eerlijk delen regel' van art. 40 d brengt mee dat als gronden onderdeel uitmaken van een complex (lees gronden die als een samenhangend geheel in exploitatie worden gebracht) geen rekening mag worden gehouden met de toevallige bestemming die op de gronden rust bij het bepalen van de waarde daarvan. Een belangrijk arrest in dit kader is een arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 (NJ 2011/535, m.nt. S. Perrick). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de egalisatieregel (wederom vakjargon) zoals opgenomen in art. 40 d van de Onteigeningswet zich beperkt tot egalisatie van bestemmingen. Dit betekent dat er in onteigeningszaken op grond van voormelde egalisatieregel bij het bepalen van de waarde van gronden die onderdeel vormen van een groter complex, geen rekening gehouden wordt met de specifiek aan het onteigende toegekende bestemming. Er moet daarentegen wel rekening gehouden worden 'met alle bestemmingen die gelden voor zaken, die deel uitmaken van het complex, in dier voege dat elke bestemming van een zaak de waardering van alle zaken binnen het complex beïnvloedt.' Aldus wordt voorkomen dat degene die de bestemming voor een plantsoen op zijn grond ziet drukken, genoegen moet nemen met een mindere waarde dan zijn buurman op wiens grond de bestemming woningbouw is geprojecteerd. Uit onder meer een arrest van 24 juni 2016 (NJ 2017/57, m.nt. E.W.J. de Groot) volgt dat de voormelde (egalisatie)regel niet zover gaat dat ook feitelijke eigenschappen van het onteigende over het gehele complex 'geëgaliseerd' kunnen worden. Een bodemverontreiniging in een perceel 'kleeft aan de grond' en wordt niet beïnvloed door de bestemming. Het feit dat de grond in een complex gelegen is brengt daarom niet mee dat de grond dezelfde waarde heeft als de andere gronden in het complex.

Elimineren, egaliseren of niet elimineren maar wel egaliseren bij bodembestanddelen?

3.De rechtbank had in de hierboven weergegeven zaak het voordeel van de onwinbare bodembestanddelen die vrijkwamen door het werk niet geëlimineerd (er werd rekening met het voordeel gehouden) maar wel geëgaliseerd (het voordeel werd gespreid over alle bestemmingen). Dit oordeel week af van dat van deskundigen. De deskundigen hadden overwogen: "De aanwezigheid van de lss is een eigenschap van het perceel en staat op zichzelf los van de exploitatie van het plan en dient daarom ook niet in de omslag van baten en lasten te worden meegenomen."De rechtbank daarentegen overwoog dat alle percelen grond een ongeveer even grote hoeveelheid bodembestanddelen bevatten. Daarom was er aldus de rechtbank geen sprake van een specifieke eigenschap van een of enkele percelen binnen het complex. Alle percelen binnen het complex waren even geschikt. Die omstandigheid diende er naar het oordeel van de rechtbank toe te leiden dat ook voor wat betreft de bodembestanddelen, de egalisatie van toepassing is; eerlijk zullen wij kosten en lasten delen.

Gevolg; bij egalisatie ontvangt onteigende minder.

4.De benadering van de rechtbank brengt mee dat het voordeel van de bodembestanddelen wordt uitgesmeerd over alle percelen binnen het complex waardoor alle eigenaren daarvan profijt hadden; ook de eigenaren van gronden waarin weliswaar bodembestanddelen aanwezig zijn, maar die op grond van de bestemming (bijvoorbeeld inpassingsgronden) niet worden gewonnen. Dit was tegen het zere been van de onteigende. De gekozen insteek brengt namelijk (ook) mee dat de onteigende niet alle voordeel geniet van de bodembestanddelen in diens perceel, maar dit voordeel moet delen met andere eigenaren uit wiens gronden geen bodembestanddelen gewonnen worden.

5.Volgens de onteigende moest - in navolging van deskundigen - voor het te berekenen voordeel alleen gekeken worden naar het voordeel van de bodembestanddelen die uit diens onteigende percelen vrijkwam. Lees: de onteigende wilde zijn voordeel niet spreiden en delen met de andere eigenaren in het complex. De onteigende vindt met dit standpunt geen gehoor bij de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt dat indien verschillende stukken grond waaruit het complex bestaat in (ongeveer) gelijke mate bepaalde (onwinbare) bodembestanddelen bevatten, er niet kan worden gesproken van een bijzondere hoedanigheid van een of meer van die gronden in verband met de aanwezigheid van de desbetreffende bodembestanddelen en dat in dat geval art. 40 d met zich brengt dat waardeverschillen geëlimineerd moeten worden tussen verschillende stukken grond, voor zover de verschillen worden veroorzaakt door de (toevallige) bestemming die met zich brengt dat wel of niet gewonnen wordt.

 Geen bijzondere geschiktheid bij gelijke geschiktheid binnen een complex?

6.Het gevolg van de uitspraak is dat de diverse eigenaren in een complex met bodembestanddelen geen voordeel of nadeel ondervinden van de juist aan hun gronden gegeven bestemming. Deze uitkomst is te billijken. De weg ernaartoe is echter wat mij betreft wat ingewikkeld. Immers bij de benadering van de Hoge Raad is er geen sprake van 'bijzondere geschiktheid' meer als alle gronden in een complex even bijzonder geschikt zijn. Aldus bezien zou de mogelijkheid van het winnen van bodembestanddelen op voet van art. 40 c geËlimineerd moeten worden. Immers juist de bijzondere geschiktheid, die kleeft aan de grond en niet aan de bestemming, brengt mee dat we het eliminatieartikel buiten beschouwing laten en een deel van het voordeel aan de eigenaar kunnen laten. Ik kan het oordeel dat bij gelijke bijzondere geschiktheid van percelen binnen een complex van bijzondere geschiktheid geen sprake is, dan ook moeilijk volgen. Ik zou menen dat alle gronden binnen het complex door hun hoedanigheid (even) bijzonder geschikt zijn (en blijven) en daarom van eliminatie geen sprake kan zijn. Echter omdat de eigenschap die aan de grond kleeft tot wasdom komt door de 'toevallige' bestemming en dit er, zonder correctie binnen een complex, toe leidt dat de een wel profiteert en de ander niet, is sprake van een onbillijkheid. Waarom? Niet (louter) de geschiktheid van de grond brengt mee dat men aanspraak kan maken op een meerwaarde, maar die aanspraak ontstaat door een combinatie van zaken; de geschiktheid (1) in combinatie met de (combinatie van) 'toevallige' bestemmingen (2). Deze (laatste) 'toevalligheid' wordt opgeheven door de billijkheidscorrectie gelegen in art. 40 d toe te passen zodanig dat de onevenwichtigheid die tussen de diverse eigenaren van (nog steeds allemaal) bijzondere geschikte percelen door de toevallig daaraan toegekende bestemming ontstaat, wordt weggenomen. Wat echter bijzonder geschikt is, blijft bijzonder geschikt. Wat er van moge zijn; er leiden meerdere wegen naar Rome.

Complicerende factor.

7.Een complicerende factor doet zich voor in een geval waarin alle percelen bodembestanddelen herbergen, maar de kosten per perceel nogal uiteenlopen. Te denken valt aan een complex waarin een perceel zwaar verontreinigd is en een ander perceel niet. Deze verontreiniging is een waardedrukkende factor ongeacht de bestemming en komt aldus niet voor egalisatie (art. 40 d Ow) in aanmerking; lees: we smeren de kosten van bijzonder ongeschiktheid niet uit over alle percelen. In een dergelijk geval dient naar ik meen eerst het voordeel uitgerekend te worden op basis van de kosten die gelijk zijn voor alle percelen. Op basis van die berekening wordt geëgaliseerd. Vervolgens moet bezien worden wat de extra kosten zijn die kleven aan de verontreiniging. Deze kosten kunnen vervolgens toegekend worden aan het (berekende) voordeel van de eigenaar in wiens grond de verontreiniging zich bevindt. Of dit één op één tot een aftrek van alle kosten van het voordeel leidt, zal naar ik meen afhangen van het handelen van redelijke partijen in een dergelijk geval.

Slot

8.Het niet elimineren maar wel egaliseren bij bijzondere geschiktheid vindt plaats als alle gronden binnen een complex een gelijke bijzondere geschiktheid hebben en het alleen de 'toevallige' bestemming van een specifiek perceel is die met zich brengt dat men daar wel of niet van profiteert. Als die situatie zich niet voordoet binnen een complex loopt de mate van geschiktheid uiteen en dan zal het voordeel op perceelniveau en niet op complexniveau berekend moeten worden.