De uitspraak die ik hier behandel is al wat ouder, maar daardoor niet minder besprekenswaardig.

In deze uitspraak wordt namelijk niet alleen de staande praktijk bevestigd dat partijen de onderhandelingen, zeker als zij onder voorbehoud onderhandelen, tot zeer ver in het proces 'mogen' afbreken. Bijzonder aan deze uitspraak is het feit dat de gemeente Rotterdam ("de Gemeente") de onderhandelingen heeft afgebroken op grond van een beleidswijziging en de rechtbank deze beleidswijziging c.q. de reden voor afbreking (slechts) marginaal toetst.

Wat speelde er? 
De Gemeente was al een aantal jaren met een ontwikkelaar ("de Ontwikkelaar") in onderhandeling over de realisatie van het project "Rotta Nova". Van belang is dat deze ontwikkeling zou plaatsvinden op grond in de buurt waar nu de Markthal staat. Partijen onderhandelden over twee overeenkomsten: een projectontwikkelingsovereenkomst (POO) en een (koop)overeenkomst op hoofdlijnen (OOH). Voor beide overeenkomsten was een voorbehoud gemaakt van goedkeuring van beide directies (lees voor de Gemeente: het college van burgemeester en wethouders, "het College").

Uiteindelijk stuurt de Ontwikkelaar 'definitieve concepten' van beide overeenkomsten naar de Gemeente. Hierop krijgt de Ontwikkelaar te horen dat het nieuw aangetreden College de stedenbouwkundige uitgangspunten van het project 'opnieuw tegen het licht wil houden'. De reden hiervoor was kort gezegd dat in de tijd dat partijen aan het onderhandelen waren, de Markthal was gebouwd. De aanwezigheid van deze Markthal maakte de grond waarop Rotta Nova was gepland volgens het College tot A-locatie (waar dit eerst blijkbaar niet het geval was). Het project in de vorm zoals het toen voorlag (kleine, goedkope huurwoningen en een grote bouwmassa) paste niet langer bij het stedenbouwkundig kader behorende bij een A-locatie, aldus nog altijd het College. Woningen voor de midden- en hogere inkomens (lees: duurdere woningen) zouden daar beter bij passen.                                                                                    

De Ontwikkelaar maakt vervolgens nog gebruik van de geboden mogelijkheid om een aangepast plan in te dienen, maar dit loopt op niets uit. Hierop dagvaardt zij de Gemeente en vordert primair een verklaring voor recht dat de POO en OOH tot stand zijn gekomen, met veroordeling van de Gemeente tot nakoming van die overeenkomsten, zoals vastgelegd in de 'definitieve concepten'. Subsidiair vordert zij veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen.

Afbreken van onderhandelingen en beleidswijziging 
Beide vorderingen worden afgewezen. Voor wat betreft de primaire vordering is dit niet zo gek. Partijen onderhandelden namelijk onder voorbehoud van goedkeuring door beide directies en in ieder geval de 'directie' van de Gemeente / het College had de overeenkomsten niet goedgekeurd. En, zoals bekend (zie deze annotatie), alleen in zeer uitzonderlijke gevallen wordt voorbijgegaan aan deze wettelijk verankerde (art. 160 lid 1 sub e Gemeentewet) eis van goedkeuring door het College. Nu van dergelijke omstandigheden in casu niet was gebleken, was van een tot stand gekomen overeenkomst geen sprake. Of, in de woorden van de rechtbank, volledige wilsovereenstemming ontbrak.

Dat de subsidiaire vordering wordt afgewezen bevreemdt ook niet (heel erg). Voor de vraag of onderhandelingen 'mogen' worden afgebroken geldt CBB/JPO namelijk nog altijd als standaardarrest. Daaruit volgt dat uitgangspunt is dat iedere onderhandelende partij (en dus ook een gemeente) die hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen moeten laten bepalen de onderhandelingen in principe 'mag' afbreken. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering als het afbreken onaanvaardbaar is in verband met een gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of andere omstandigheden van het geval. Tel daarbij op dat de Hoge Raad nog altijd in CBB/JPO heeft bepaald dat bij beantwoording van de vraag of onderhandelingen 'mochten' worden afgebroken "een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf" moet worden aangelegd en de conclusie zal al snel zijn dat onderhandelingen mogen worden afgebroken.

Zo ook hier. De rechtbank oordeelt namelijk (r.o. 2.6) dat het:

"de Gemeente vrij[stond] zolang de POO en de OOH nog niet waren goedgekeurd door de directie van [Ontwikkelaar] en de [directie] van de Gemeente en nog niet waren ondertekend de stedenbouwkundige visie bij te stellen indien en voor zover gewijzigde ruimtelijke en/of economische omstandigheden daartoe aanleiding gaven."

Anders gezegd: totdat de overeenkomsten tot stand waren gekomen, mocht de Gemeente haar voor die overeenkomsten zeer relevante beleid wijzigen. Of aan die wijziging ruimtelijke en/of economische omstandigheden ten grondslag lagen, maakte niet uit. Wel acht de rechtbank relevant dat het project in het verleden al vaker was aangepast bij "ruimtelijke en/of economische ontwikkelingen" (zoals de vastgoedcrisis in 2008). In het verleden betrachte flexibiliteit kan je dus nog wel eens duur komen te staan.

Interessanter is dat de rechtbank overweegt dat de beleidswijziging (lees: de visie van het College dat de stedenbouwkundige randvoorwaarden van het originele project niet langer pasten bij een A-locatie en dat meer eisen aan de woningtypologie konden en moesten worden gesteld) de hier aan te leggen marginale toets kan doorstaan. Of de Gemeente haar beleid/visie omtrent Rotta Nova nog zo ver in het onderhandelingsproces mocht veranderen en de onderhandelingen mocht afbreken als de Ontwikkelaar zich niet wenst te conformeren aan die nieuwe visie, toetst de rechtbank dus terughoudend.

Ondanks dat partijen al bijna 8 jaar aan het onderhandelen waren, mocht de Gemeente de onderhandelingen dus afbreken (omdat de Ontwikkelaar niet mee wilde gaan in die nieuwe visie van het College). Dat de lange duur van onderhandelingen op zichzelf niet snel tot schadeplichtigheid zal leiden, is overigens in een recent arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch nog expliciet aan bod geweest. In dat arrest oordeelde het Gerechtshof namelijk dat het feit dat al (heel) lang wordt onderhandeld "evenzeer een contra-indicatie voor het aannemen van een zodanig vertrouwen [kan] opleveren, omdat het alsmaar uitblijven van de totstandkoming van de overeenkomst een aanwijzing kan zijn dat die totstandkoming nog (lang) geen "gelopen race" is."

Les voor de praktijk 
Deze uitspraak leert maar weer eens dat ook in het zicht van de (Rotterdamse) haven nog schipbreuk kan worden geleden. Het afbreken van onderhandelingen zal alleen in uitzonderlijke gevallen onaanvaardbaar zijn en de afbrekende partij zal dus ook niet snel schadeplichtig zijn. Zeker niet als het een gemeente is die afbreekt en zij dit doet naar aanleiding van het feit dat er een beleidswijziging heeft plaatsgevonden (waaraan de wederpartij zich niet wenst te conformeren). Die reden voor afbreken werd hier namelijk slechts marginaal getoetst.

Dat afbreken niet snel tot schadeplichtigheid leidt, brengt met zich dat waar met 'overheden' wordt onderhandeld, het raadzaam is om het bevoegd gezag zo vroeg en zoveel mogelijk te betrekken. Voor gemeenten betekent dat in ieder geval het betrekken van het College (zie bijv. dit arrest), maar het kan het ook zo zijn dat de gemeenteraad met de overeenkomst in moet stemmen (zie bijv. deze annotatie).