Bij een fusie, overname of joint venture spelen verschillende partijen, verscheidene belangen en ook diverse wet- en regelgeving een rol. Het Europees en nationaal mededingingsrecht in de vorm van concentratietoezicht mag hier zeker niet ontbreken. Een voorgenomen concentratie moet namelijk bij de toezichthouder worden gemeld als bepaalde omzetdrempels zijn overschreden. Bij schending van het concentratietoezicht kan een forse boete worden opgelegd.
De verantwoordelijkheid van toetsing aan de omzetdrempels ligt bij ondernemingen zelf. Zij zoeken daarbij naar zoveel mogelijk zekerheid om het risico op overtreding van de concentratiecontroleregels en eventueel daarmee gepaard gaande boetes te voorkomen. Zo stond in een recente uitspraak van rechtbank Rotterdam ter discussie of een 'voorwaardelijke melding' ter beoordeling van het halen van de omzetdrempels zich verenigt met het concentratietoezicht.
Het concentratietoezicht
De Autoriteit Consument en Markt (hierna: 'ACM') is op nationaal niveau de aangewezen toezichthouder en toetst bij de concentratiemelding de mededingingsrechtelijke gevolgen van de voorgenomen fusie, joint venture of overname. Een voorgenomen concentratie is bijvoorbeeld problematisch als het resulteert in een economische machtspositie of versterking daarvan. Mocht de ACM mededingingsrechtelijke problemen voorzien in de voorgestelde concentratie dan stelt ACM de betrokkenen in de gelegenheid om oplossingen voor te dragen. Als de ACM de voorgestelde oplossingen op het eerste gezicht onvoldoende acht om de mededingingsrechtelijke bezwaren weg te nemen, dan kan de zogenaamde vergunningsfase worden ingeluid waarin de ACM de voorgenomen concentratie aan een nader onderzoek onderwerpt. Pas bij groen licht van de toezichthouder mag de concentratie plaatsvinden. Voorstelbaar is dat in spoedeisende situaties (zoals dreigend faillissement) betrokkenen een goedkeuring niet kunnen afwachten. In dat geval kan een verzoek tot ontheffing van het totstandbrengingsverbod van de concentratie worden ingediend. Na het toewijzen van de ontheffing zal ACM alsnog inhoudelijk toetsen of de concentratie geoorloofd is.
Voorwaardelijk melding
Aan de rechtbank werd de volgende kwestie voorgelegd. Twee marktpartijen hadden zowel een concentratiemelding als een ontheffingsverzoek ingediend bij de ACM. In hun begeleidende brief en e-mail is vermeld dat de melding en het ontheffingsverzoek voorwaardelijk zijn. De betrokken partijen willen graag zekerheid of de nationale omzetdrempels worden overschreden en of daarmee überhaupt een meldingsplicht bestaat. ACM wijst het verzoek tot ontheffing toe. De concentratiemelding wordt ingetrokken als bij het onderzoek naar de concentratie blijkt dat de omzetdrempels niet zijn gehaald. Vervolgens krijgen de ondernemers toch een rekening van 17.450 EURO op de deurmat. De ondernemers dienen tegen deze rekening bezwaar en vervolgens beroep in. Zij zijn van mening dat de ACM ten onrechte kosten in rekening brengt en benadrukken het voorwaardelijke karakter van de melding. Volgens hen bestaat er geen wettelijke grondslag om voor een ACM-constatering van niet-overschrijding van de omzetdrempels kosten in rekening te brengen.
Voorwaardelijke melding = volledige rekening
De rechter oordeelt dat de Mededingingswet niet voorziet in een afzonderlijke bevoegdheid van de ACM om besluiten te nemen over de niet-toepasselijkheid van het concentratieverbod. Dit volgt ook uit de werkingswijze van het concentratietoezicht. Een concentratie is verboden, tenzij hier van melding is gedaan en vier weken zijn verstreken of na het doen van een melding ontheffing of vergunning is verleend. Integraal onderdeel hiervan is het toetsen of de voorgenomen concentratie binnen de werkingssfeer van de Mededingingswet valt en bijvoorbeeld de omzetdrempels zijn overschreden. Daarnaast hebben de ondernemers er welbewust voor gekozen om geen pre-notificatiegesprek te voeren of een informele zienswijze bij ACM aan te vragen. De toezichthouder heeft de 'voorwaardelijke melding' terecht als volwaardige melding aangemerkt en mocht, ondanks de intrekking van de melding, de gemaakte kosten in rekening brengen.
Conclusie
Het indienen van een concentratiemelding betekent dat de toezichtkosten van ACM in rekening worden gebracht. Dit geldt ook als de concentratiemelding nadien is ingetrokken. Een melding met een voorwaardelijk karakter maakt dit niet anders. Aanbeveling verdient om de behandelingskosten van de ACM voortdurend in het achterhoofd te houden en in een vroeg stadium van de voorgenomen concentratie te bepalen of aan de toepassingsvoorwaarden van het concentratietoezicht is voldaan. Zo kan (in)formele consultatie van de toezichthouder in een vroegtijdig stadium plaatsvinden teneinde onnodige kosten te voorkomen.
Bij een fusie, overname of joint venture spelen verschillende partijen, verscheidene belangen en ook diverse wet- en regelgeving een rol. Het Europees en nationaal mededingingsrecht in de vorm van concentratietoezicht mag hier zeker niet ontbreken. Een voorgenomen concentratie moet namelijk bij de toezichthouder worden gemeld als bepaalde omzetdrempels zijn overschreden. Bij schending van het concentratietoezicht kan een forse boete worden opgelegd.
De verantwoordelijkheid van toetsing aan de omzetdrempels ligt bij ondernemingen zelf. Zij zoeken daarbij naar zoveel mogelijk zekerheid om het risico op overtreding van de concentratiecontroleregels en eventueel daarmee gepaard gaande boetes te voorkomen. Zo stond in een recente uitspraak van rechtbank Rotterdam ter discussie of een 'voorwaardelijke melding' ter beoordeling van het halen van de omzetdrempels zich verenigt met het concentratietoezicht.
Het concentratietoezicht
De Autoriteit Consument en Markt (hierna: 'ACM') is op nationaal niveau de aangewezen toezichthouder en toetst bij de concentratiemelding de mededingingsrechtelijke gevolgen van de voorgenomen fusie, joint venture of overname. Een voorgenomen concentratie is bijvoorbeeld problematisch als het resulteert in een economische machtspositie of versterking daarvan. Mocht de ACM mededingingsrechtelijke problemen voorzien in de voorgestelde concentratie dan stelt ACM de betrokkenen in de gelegenheid om oplossingen voor te dragen. Als de ACM de voorgestelde oplossingen op het eerste gezicht onvoldoende acht om de mededingingsrechtelijke bezwaren weg te nemen, dan kan de zogenaamde vergunningsfase worden ingeluid waarin de ACM de voorgenomen concentratie aan een nader onderzoek onderwerpt. Pas bij groen licht van de toezichthouder mag de concentratie plaatsvinden. Voorstelbaar is dat in spoedeisende situaties (zoals dreigend faillissement) betrokkenen een goedkeuring niet kunnen afwachten. In dat geval kan een verzoek tot ontheffing van het totstandbrengingsverbod van de concentratie worden ingediend. Na het toewijzen van de ontheffing zal ACM alsnog inhoudelijk toetsen of de concentratie geoorloofd is.
Voorwaardelijk melding
Aan de rechtbank werd de volgende kwestie voorgelegd. Twee marktpartijen hadden zowel een concentratiemelding als een ontheffingsverzoek ingediend bij de ACM. In hun begeleidende brief en e-mail is vermeld dat de melding en het ontheffingsverzoek voorwaardelijk zijn. De betrokken partijen willen graag zekerheid of de nationale omzetdrempels worden overschreden en of daarmee überhaupt een meldingsplicht bestaat. ACM wijst het verzoek tot ontheffing toe. De concentratiemelding wordt ingetrokken als bij het onderzoek naar de concentratie blijkt dat de omzetdrempels niet zijn gehaald. Vervolgens krijgen de ondernemers toch een rekening van 17.450 EURO op de deurmat. De ondernemers dienen tegen deze rekening bezwaar en vervolgens beroep in. Zij zijn van mening dat de ACM ten onrechte kosten in rekening brengt en benadrukken het voorwaardelijke karakter van de melding. Volgens hen bestaat er geen wettelijke grondslag om voor een ACM-constatering van niet-overschrijding van de omzetdrempels kosten in rekening te brengen.
Voorwaardelijke melding = volledige rekening
De rechter oordeelt dat de Mededingingswet niet voorziet in een afzonderlijke bevoegdheid van de ACM om besluiten te nemen over de niet-toepasselijkheid van het concentratieverbod. Dit volgt ook uit de werkingswijze van het concentratietoezicht. Een concentratie is verboden, tenzij hier van melding is gedaan en vier weken zijn verstreken of na het doen van een melding ontheffing of vergunning is verleend. Integraal onderdeel hiervan is het toetsen of de voorgenomen concentratie binnen de werkingssfeer van de Mededingingswet valt en bijvoorbeeld de omzetdrempels zijn overschreden. Daarnaast hebben de ondernemers er welbewust voor gekozen om geen pre-notificatiegesprek te voeren of een informele zienswijze bij ACM aan te vragen. De toezichthouder heeft de 'voorwaardelijke melding' terecht als volwaardige melding aangemerkt en mocht, ondanks de intrekking van de melding, de gemaakte kosten in rekening brengen.
Conclusie
Het indienen van een concentratiemelding betekent dat de toezichtkosten van ACM in rekening worden gebracht. Dit geldt ook als de concentratiemelding nadien is ingetrokken. Een melding met een voorwaardelijk karakter maakt dit niet anders. Aanbeveling verdient om de behandelingskosten van de ACM voortdurend in het achterhoofd te houden en in een vroeg stadium van de voorgenomen concentratie te bepalen of aan de toepassingsvoorwaarden van het concentratietoezicht is voldaan. Zo kan (in)formele consultatie van de toezichthouder in een vroegtijdig stadium plaatsvinden teneinde onnodige kosten te voorkomen.