Integere bedrijfsvoering

2 december 2022 | Blog

De afgelopen maand heeft het concept-Wetsvoorstel integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieder ter consultatie gelegen. In deze blog bespreek en becommentarieer ik enkele kernelementen van het Wetsvoorstel en welke wijzigingen worden voorgesteld.

Integriteit

Gelet op de titel beoogt het wetsvoorstel onderwerpen te regelen die verband houden met de integriteit van de zorgaanbieder. Maar die titel is verkeerd gekozen, het wetsvoorstel bevat onderwerpen die niets of weinig met integriteit te maken hebben. Zo is de vraag welke zorgaanbieder winst mag uitkeren geen integriteitsvraagstuk. Dat is afhankelijk van het functioneren van de markt, zo vertelt de memorie van toelichting. De afschaffing van het overheidstoezicht op vastgoedtransacties heeft evenmin een relatie met integriteit.

Bij die stand van zaken lijkt het ons gepaster een zakelijker titel voor het wetsvoorstel te vinden. Daarin zou moeten doorklinken dat dit wetsvoorstel aan marktordening doet, en daarmee beoogt bij te dragen aan de publieke belangen in de zorg. Maar de suggestie dat het tot doel heeft het moreel bewustzijn van een sector bij wet te verbeteren, zou vermeden moeten worden. De wet is daarvoor sowieso niet een geschikt instrument.

Een maatschappelijke taakopdracht

De Wet marktordening gezondheidszorg wordt uitgebreid met een artikel dat de zorgaanbieder verplicht zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de zorgaanbieder, waaronder het te behartigen maatschappelijke belang en het belang van de bij de zorgaanbieder betrokken belanghebbenden, te richten. Op zich niet heel controversieel, en dit vraagt naar onze waarneming geen gedragsverandering bij zorgaanbieders. Woorden van die strekking zijn immers ook al in de Governancecode Zorg opgenomen.

Vastlegging van deze taakopdracht in de wet, gaat vergezeld van publiekrechtelijk toezicht op de naleving. Is het nuttig dat de NZa daar toezicht op gaat houden? Gaat de NZa straks bepalen of voor een besluit van een zorgaanbieder een “voldoende onderbouwing aanwezig is”, zoals in de memorie van toelichting staat? Ik denk dat de NZa, of de overheid in de volle breedte, daartoe niet in staat is en het niet zou moeten willen. De sector zou het zeker niet moeten willen. Een toezichthouder die in theorie over alles een mening kan hebben, over elk besluit van iedere zorgaanbieder, zal zich in de praktijk over alles een mening vormen.

Tegenstrijdig belang

De afgelopen jaren hebben de NZa en de IGJ veel tijd besteed aan en veel publiciteit gezocht over belangenverstrengeling in de zorg. Een tegenstrijdig belangregeling is reeds in Boek 2 BW geregeld, ook voor de stichting. Die regeling komt erop neer dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslagingen en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect belang heeft. Die regeling wordt nu ook in de Wet marktordening gezondheidszorg opgenomen, met enkele afwijkingen. Daar zijn drie bezwaren tegen te formuleren. In de eerste plaats is het een oplossing op zoek naar een probleem. Er zijn naar mijn waarneming eenvoudig grotere problemen in de gezondheidszorg te zoeken. Het blijft een raadsel waarom dit onderwerp zoveel aandacht krijgt in de zorg.

In de tweede plaats is hier al een wettelijke regeling voor. Dubbel genaaid houdt beter, is vaak een goede stelregel. Maar bij wetgeving is dat over het algemeen niet zo. Een keer regelen is genoeg.

In de derde plaats is tegenstrijdig belang een ingewikkeld onderwerp dat voortdurend in beweging is. Dit jaar heeft de Ondernemingskamer in een beschikking hier een aantal belangrijke dingen over gezegd. Het lijkt mij niet zinvol daar voor de zorg nu een eigen wettelijk kader voor te hanteren. Het lijkt mij beter het algemene leerstuk ook van toepassing te laten zijn op de zorg.

In aanvulling op een zorgspecifieke tegenstrijdig belangregeling, wordt een verplichting voorgesteld om schriftelijk vast te leggen op welke wijze is gewaarborgd dat een transactie waarbij een bestuurder, toezichthouder of een aandeelhouder een direct of indirect financieel belang heeft, plaatsvindt op normale zakelijke voorwaarden. Wanneer een zorgaanbieder bijvoorbeeld vastgoed koopt of huurt van de aandeelhouder, zou aan die eis voldaan kunnen worden door een taxatie te overleggen.  

Winstuitkering

Het al dan niet toestaan van winstuitkering door zorgaanbieders is en blijft een controversieel onderwerp in de Nederlandse gezondheidszorg. Het voorstel brengt daar enkele wijzigingen in.

Bij de beoordeling van die wijzigingen spelen de bepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal en vestiging een belangrijke rol. Een verbod op winstuitkering is een beperking op die fundamentele vrijheden. Dat is niet per se verboden, maar een dergelijke regel moet wel proportioneel zijn. Dat wil zeggen dat de maatregelen geschikt moeten zijn om het doel te bereiken, niet verder moeten gaan dan nodig is en consistent en coherent moeten zijn vormgegeven. Of het huidige winstverbod in Nederland daaraan voldoet, betwijfel ik.

De voorgestelde wijzigingen

In de eerste plaats wordt voor het verbod aangesloten bij de functionele omschrijving van typen zorg zoals in de Zvw en Wlz bestaat. De categorie-indeling uit het Uitvoeringsbesluit WTZi wordt losgelaten. Daarmee wordt beoogd een merkwaardig onderscheid op te heffen wat nu kan ontstaan. Zo mag winst behaald met verloskunde buiten het ziekenhuis uitgekeerd worden, maar winst met verloskunde binnen het ziekenhuis niet.

De vormen van zorg die niet vallen onder het winstuitkeringsverbod worden in een algemene maatregel van bestuur opgenomen. Voordeel daarvan is, zo vertelt de memorie van toelichting, dat dan “goed en snel aangesloten kan worden bij nieuwe ontwikkelingen”. Dat is verontrustend. “Goed en snel” ingrijpen in fundamentele eigendomsrechten en vrij verkeervrijheden, is naar mijn mening niet zo’n goed idee. Als je het wil regelen, zou dat bij wet moeten.

In de tweede plaats wordt de mogelijkheid geïntroduceerd voorwaarden te stellen aan winstuitkering in die sectoren waar dat al wel is toegestaan. Of die voorwaarden er ook gaan komen, valt nog te bezien, aldus de memorie van toelichting. Die bevat voor het overige geen aanknopingspunten om dergelijke regels op korte termijn te verwachten. Hier wordt een bevoegdheid gecreëerd waar op dit moment kennelijk geen behoefte aan is. 

In de derde plaats wordt de bevoegdheid regels te stellen aan winstuitkering ook van toepassing op onderaannemers, aldus de memorie van toelichting. Onderaannemers zijn nu nog volledig vrij winst uit te keren, maar kennelijk wordt beoogd dat ook te beperken. Dat is een fundamentele wijziging ten opzichte van de huidige stand van het recht waar de memorie van toelichting weinig woorden aan vuil maakt, ten onrechte.

Afrondend

Het voorstel bevat naar mijn mening een mengeling van maatregelen die de-gezond-verstand-test met glans doorstaan, oplossingen op zoek naar een probleem en maatregelen die serieuze verdragsrechtelijke vragen oproepen.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven