Door het hoge verzuim als gevolg van corona-besmettingen is het voor ziekenhuizen steeds moeilijker de roosters rond te krijgen. Het is reëel te verwachten dat dit de komende tijd een probleem blijft. De nieuwe versie van de leidraad ‘COVID-19 testbeleid en inzet zorgmedewerkers in het ziekenhuis’ (‘Leidraad’) van de Federatie Medisch Specialisten zet uiteen onder welke omstandigheden het mogelijk is positief geteste medewerkers in te zetten in de ziekenhuizen.
In dit blog beschrijven wij enkele juridische aandachtspunten bij de nieuwe Leidraad.
De Leidraad COVID-19 testbeleid en inzet zorgmedewerkers in het ziekenhuis
De nieuwe versie van de Leidraad zet uiteen wat de randvoorwaarden zijn voor de inzet van positief geteste medewerkers. Die uiteenzetting begint met de aanname dat zorginstellingen onder alle omstandigheden wettelijk verplicht zijn zorg te blijven verlenen. Dat is zo algemeen geformuleerd niet zo. Het komt wel vaker voor dat een zorginstelling niet volledig aan de zorgvraag kan voldoen en moet doorverwijzen, bijvoorbeeld in verband met capaciteitsproblemen. De Leidraad is dan ook geen vertaling van een wettelijke plicht. Het beschrijft veeleer op welke wijze verantwoord een concessie gedaan kan worden aan de kwaliteit en veiligheid van de zorg ten behoeve van de continuïteit.
Natuurlijk kan de kwaliteit van de zorg in het geding komen bij de inzet van positief geteste medewerkers. De Leidraad beschrijft twee routes om die kans te verkleinen. In de eerste plaats door de inzet van positief geteste medewerkers te beperken tot die situaties waarin er geen andere mogelijkheden zijn. De richtlijn noemt dat een ‘dreigende zorg collaps’. In de tweede plaats door aanbevelingen te doen over de waarborgen waarmee de inzet van de medewerker wordt omkleed.
De inzet van positief geteste medewerkers heeft juridische aspecten. Die bespreken wij hierna.
Arbeidsrechtelijke aspecten
Welke arbeidsrechtelijke aspecten heeft de inzet van positief geteste medewerkers?
Een ziekenhuis heeft als werkgever een zorgplicht om een veilige en gezonde werkomgeving voor zijn werknemers te creëren, voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Met de inzet van positief geteste medewerkers ontstaat het risico dat andere werknemers een besmetting op de werkvloer oplopen.
Kan het ziekenhuis als werkgever daar desondanks toe besluiten? Naar ons oordeel staat de wettelijke zorgplicht van de werkgever daar niet altijd aan in de weg. Indien inzet van die medewerkers nodig is om de maatschappelijke doelstelling van de zorginstelling te realiseren en dat niet op een andere reële manier kan plaatshebben, dan kan dat toegestaan zijn. Daarbij dient het bestuur de risico’s van de inzet van positief geteste medewerkers af te zetten tegen de gevolgen van de situatie waarin dat niet gebeurt. Dit vergt dus een zorgvuldige belangenafweging. Daarbij komt onder andere gewicht toe aan de vraag hoe het ziekenhuis de risico’s op afdoende wijze kan mitigeren door noodzakelijke maatregelen en voorzieningen te treffen.
Welke voorzieningen moet een ziekenhuis treffen om aan haar zorgplicht te voldoen? Die vraag wordt in de eerste plaats beantwoord door de randvoorwaarden zoals beschreven in de Leidraad. Die vermeldt onder meer afstand houden, een chirurgisch mondneusmasker type IIR, geen gezamenlijke pauzes en actief toezicht van de leidinggevende op naleving van de maatregelen.
Naast de belangen van gezonde medewerkers, dient het ziekenhuis ook rekening te houden met de belangen van de positief geteste medewerkers. Zo kan de inzet van positief geteste medewerkers alleen op vrijwillige basis plaatsvinden. Ook mag een ziekenhuis gelet op de privacyregelgeving niet aan medewerkers mededelen dat een specifieke medewerker besmet is, omdat er geen verwerkingsgrondslag is voor dit specifieke bijzondere persoonsgegeven. Hier komen de verplichtingen uit het arbeidsrecht en de privacy met elkaar in botsing: een werknemer heeft er natuurlijk alle belang bij om te weten of een collega besmet is.
Een belangrijk aandachtspunt is dat de ondernemingsraad van het ziekenhuis instemmingsrecht heeft bij de inzet van positief geteste medewerkers. Langs die weg kan ook getracht worden om draagvlak binnen het ziekenhuis te creëren voor de inzet van positief geteste medewerkers.
Gezondheidsrechtelijke aspecten
Kan een ziekenhuis voldoen aan de wettelijke verplichting om goede zorg te leveren als het positief geteste werknemers inzet? Een ontkennend antwoord dringt zich op. De kans dat de patiënt in het ziekenhuis een gezondheidsrisico loopt is immers groter. Vanuit het perspectief van de patiënt zullen de nadelen van de inzet van een positief geteste medewerker (kans op besmetting) kleiner moeten zijn dan de voordelen (afwenden van een ‘zorg collaps’ waardoor geen zorg verleend wordt).
De Leidraad maakt duidelijk dat er niet snel sprake is van een ‘zorg collaps’. Patiënten moeten een groter risico op blijvende morbiditeit of mortaliteit lopen zonder de positief geteste medewerkers. Dat is geen makkelijke toets. Een ziekenhuis zal voorts moeten toetsen of in de regio andere mogelijkheden zijn uitgeput. Als er dan nog steeds reden is om besmette medewerkers in te zetten, zal een ziekenhuis in eerste instantie deze medewerkers inzetten op COVID-19 afdelingen. Patiënten met een hoog risico op een gecompliceerd verloop van een COVID-19 infectie, zoals bij hematologische/oncologische/nefrologische zorg zouden niet aan deze medewerkers blootgesteld moeten worden.
Als het ziekenhuis de voorwaarden uit de Leidraad naleeft, geeft dat steun aan het standpunt dat het ziekenhuis handelt conform artikel 2 en 3 Wkkgz.
Wetten die in de weg staan en praktische problemen
De AVG maakt toepassing van de richtlijn wel ingewikkeld. Voor de inzet van zorgmedewerkers met milde klachten maakt de Leidraad onderscheid in vaccinatiestatus. Dat zijn echter bijzondere persoonsgegevens waar de werkgever niet naar mag vragen. Dat belemmert de toepassing van de Leidraad.
Met de Leidraad zijn niet alle vragen beantwoord. Is een ziekenhuis verplicht om bij een patiënt op zijn of haar verzoek enkel niet positief geteste medewerkers in te zetten? Het KNMG-standpunt Vrije artsenkeuze uit 2008 beschrijft alleen dat een ziekenhuis aan het verzoek voor een zorgverlener met een bepaalde sekse moet voldoen, met de pandemie en het tekort aan medewerkers houdt het KNMG-standpunt geen rekening. Dit neemt niet weg dat een patiënt het recht heeft de toegewezen behandelaar te weigeren. In dergelijke gevallen prevaleert het zelfbeschikkingsrecht. De gronden voor de weigering zijn daarbij niet relevant.
Een effectieve toepassing van de Leidraad zou gefrustreerd kunnen worden als met die wens van de patiënt rekening gehouden moet worden.
Tot slot moet het ziekenhuis er rekening mee houden dat de cliëntenraad instemmingsrecht heeft.
Slot
De Leidraad adresseert naar onze waarneming een behoefte, zonder een recept te leveren voor de volledige oplossing van het probleem. Het is goed mogelijk dat die oplossing komt doordat de omgang met deze variant van het virus meer ontspannen wordt. Dan is de Leidraad, net als de scenario’s voor Code Zwart, een nuttige verkenning van worst case scenario’s.
Door het hoge verzuim als gevolg van corona-besmettingen is het voor ziekenhuizen steeds moeilijker de roosters rond te krijgen. Het is reëel te verwachten dat dit de komende tijd een probleem blijft. De nieuwe versie van de leidraad ‘COVID-19 testbeleid en inzet zorgmedewerkers in het ziekenhuis’ (‘Leidraad’) van de Federatie Medisch Specialisten zet uiteen onder welke omstandigheden het mogelijk is positief geteste medewerkers in te zetten in de ziekenhuizen.
In dit blog beschrijven wij enkele juridische aandachtspunten bij de nieuwe Leidraad.
De Leidraad COVID-19 testbeleid en inzet zorgmedewerkers in het ziekenhuis
De nieuwe versie van de Leidraad zet uiteen wat de randvoorwaarden zijn voor de inzet van positief geteste medewerkers. Die uiteenzetting begint met de aanname dat zorginstellingen onder alle omstandigheden wettelijk verplicht zijn zorg te blijven verlenen. Dat is zo algemeen geformuleerd niet zo. Het komt wel vaker voor dat een zorginstelling niet volledig aan de zorgvraag kan voldoen en moet doorverwijzen, bijvoorbeeld in verband met capaciteitsproblemen. De Leidraad is dan ook geen vertaling van een wettelijke plicht. Het beschrijft veeleer op welke wijze verantwoord een concessie gedaan kan worden aan de kwaliteit en veiligheid van de zorg ten behoeve van de continuïteit.
Natuurlijk kan de kwaliteit van de zorg in het geding komen bij de inzet van positief geteste medewerkers. De Leidraad beschrijft twee routes om die kans te verkleinen. In de eerste plaats door de inzet van positief geteste medewerkers te beperken tot die situaties waarin er geen andere mogelijkheden zijn. De richtlijn noemt dat een ‘dreigende zorg collaps’. In de tweede plaats door aanbevelingen te doen over de waarborgen waarmee de inzet van de medewerker wordt omkleed.
De inzet van positief geteste medewerkers heeft juridische aspecten. Die bespreken wij hierna.
Arbeidsrechtelijke aspecten
Welke arbeidsrechtelijke aspecten heeft de inzet van positief geteste medewerkers?
Een ziekenhuis heeft als werkgever een zorgplicht om een veilige en gezonde werkomgeving voor zijn werknemers te creëren, voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Met de inzet van positief geteste medewerkers ontstaat het risico dat andere werknemers een besmetting op de werkvloer oplopen.
Kan het ziekenhuis als werkgever daar desondanks toe besluiten? Naar ons oordeel staat de wettelijke zorgplicht van de werkgever daar niet altijd aan in de weg. Indien inzet van die medewerkers nodig is om de maatschappelijke doelstelling van de zorginstelling te realiseren en dat niet op een andere reële manier kan plaatshebben, dan kan dat toegestaan zijn. Daarbij dient het bestuur de risico’s van de inzet van positief geteste medewerkers af te zetten tegen de gevolgen van de situatie waarin dat niet gebeurt. Dit vergt dus een zorgvuldige belangenafweging. Daarbij komt onder andere gewicht toe aan de vraag hoe het ziekenhuis de risico’s op afdoende wijze kan mitigeren door noodzakelijke maatregelen en voorzieningen te treffen.
Welke voorzieningen moet een ziekenhuis treffen om aan haar zorgplicht te voldoen? Die vraag wordt in de eerste plaats beantwoord door de randvoorwaarden zoals beschreven in de Leidraad. Die vermeldt onder meer afstand houden, een chirurgisch mondneusmasker type IIR, geen gezamenlijke pauzes en actief toezicht van de leidinggevende op naleving van de maatregelen.
Naast de belangen van gezonde medewerkers, dient het ziekenhuis ook rekening te houden met de belangen van de positief geteste medewerkers. Zo kan de inzet van positief geteste medewerkers alleen op vrijwillige basis plaatsvinden. Ook mag een ziekenhuis gelet op de privacyregelgeving niet aan medewerkers mededelen dat een specifieke medewerker besmet is, omdat er geen verwerkingsgrondslag is voor dit specifieke bijzondere persoonsgegeven. Hier komen de verplichtingen uit het arbeidsrecht en de privacy met elkaar in botsing: een werknemer heeft er natuurlijk alle belang bij om te weten of een collega besmet is.
Een belangrijk aandachtspunt is dat de ondernemingsraad van het ziekenhuis instemmingsrecht heeft bij de inzet van positief geteste medewerkers. Langs die weg kan ook getracht worden om draagvlak binnen het ziekenhuis te creëren voor de inzet van positief geteste medewerkers.
Gezondheidsrechtelijke aspecten
Kan een ziekenhuis voldoen aan de wettelijke verplichting om goede zorg te leveren als het positief geteste werknemers inzet? Een ontkennend antwoord dringt zich op. De kans dat de patiënt in het ziekenhuis een gezondheidsrisico loopt is immers groter. Vanuit het perspectief van de patiënt zullen de nadelen van de inzet van een positief geteste medewerker (kans op besmetting) kleiner moeten zijn dan de voordelen (afwenden van een ‘zorg collaps’ waardoor geen zorg verleend wordt).
De Leidraad maakt duidelijk dat er niet snel sprake is van een ‘zorg collaps’. Patiënten moeten een groter risico op blijvende morbiditeit of mortaliteit lopen zonder de positief geteste medewerkers. Dat is geen makkelijke toets. Een ziekenhuis zal voorts moeten toetsen of in de regio andere mogelijkheden zijn uitgeput. Als er dan nog steeds reden is om besmette medewerkers in te zetten, zal een ziekenhuis in eerste instantie deze medewerkers inzetten op COVID-19 afdelingen. Patiënten met een hoog risico op een gecompliceerd verloop van een COVID-19 infectie, zoals bij hematologische/oncologische/nefrologische zorg zouden niet aan deze medewerkers blootgesteld moeten worden.
Als het ziekenhuis de voorwaarden uit de Leidraad naleeft, geeft dat steun aan het standpunt dat het ziekenhuis handelt conform artikel 2 en 3 Wkkgz.
Wetten die in de weg staan en praktische problemen
De AVG maakt toepassing van de richtlijn wel ingewikkeld. Voor de inzet van zorgmedewerkers met milde klachten maakt de Leidraad onderscheid in vaccinatiestatus. Dat zijn echter bijzondere persoonsgegevens waar de werkgever niet naar mag vragen. Dat belemmert de toepassing van de Leidraad.
Met de Leidraad zijn niet alle vragen beantwoord. Is een ziekenhuis verplicht om bij een patiënt op zijn of haar verzoek enkel niet positief geteste medewerkers in te zetten? Het KNMG-standpunt Vrije artsenkeuze uit 2008 beschrijft alleen dat een ziekenhuis aan het verzoek voor een zorgverlener met een bepaalde sekse moet voldoen, met de pandemie en het tekort aan medewerkers houdt het KNMG-standpunt geen rekening. Dit neemt niet weg dat een patiënt het recht heeft de toegewezen behandelaar te weigeren. In dergelijke gevallen prevaleert het zelfbeschikkingsrecht. De gronden voor de weigering zijn daarbij niet relevant.
Een effectieve toepassing van de Leidraad zou gefrustreerd kunnen worden als met die wens van de patiënt rekening gehouden moet worden.
Tot slot moet het ziekenhuis er rekening mee houden dat de cliëntenraad instemmingsrecht heeft.
Slot
De Leidraad adresseert naar onze waarneming een behoefte, zonder een recept te leveren voor de volledige oplossing van het probleem. Het is goed mogelijk dat die oplossing komt doordat de omgang met deze variant van het virus meer ontspannen wordt. Dan is de Leidraad, net als de scenario’s voor Code Zwart, een nuttige verkenning van worst case scenario’s.