Recent heeft het demissionaire kabinet het wetsvoorstel maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015 (‘het Wetsvoorstel’) aan de Tweede Kamer gestuurd. Het Wetsvoorstel heeft als doel het eenvoudiger maken van aanbestedingsprocedures in het sociaal domein. Naar onze mening valt het zeer te betwijfelen of het Wetsvoorstel daarvoor geschikt is. Daarnaast constateren wij dat het kabinet met het Wetsvoorstel het open house inkopen van complexere vormen van jeugdhulp en maatschappelijke ondersteuning wil ontmoedigen, maar nagelaten heeft daar regels voor op te stellen.

Het Wetsvoorstel regelt ook een grondslag in de Jeugdwet waarmee de centrale overheid de plicht om reële prijzen te betalen door middel van een algemene maatregel van bestuur (‘amvb’) nader kan invullen. Ook regelt het Wetsvoorstel dat in de Jeugdwet en de Wmo 2015 een grondslag komt waarmee de overheid bij amvb nadere regels kan stellen ter waarborging van de continuïteit van zorg. Deze delegatiebepalingen blijven in deze bijdrage verder buiten beschouwing. 

Makkelijker aanbesteden?

Gemeenten die bepaalde vormen van jeugdzorg of maatschappelijke ondersteuning willen inkopen en daarbij de beste aanbieders willen selecteren, moeten in de regel hun opdracht aanbesteden. Daarbij geldt voor sociale en andere specifieke diensten – zoals de inkoop van jeugdzorg en maatschappelijke ondersteuning –  een verlicht aanbestedingsregime. Bij dit verlichte regime is voor de aanbestedende dienst veel ruimte om de procedure naar eigen inzicht in te richten. Niettemin constateert het kabinet dat in de praktijk de regels uit de Aanbestedingswet 2012 blijken te knellen, zodat het kabinet het liefst ziet dat de inkoop van jeugdhulp en maatschappelijke ondersteuning geheel uitgezonderd wordt van de Aanbestedingswet. Daarvoor is echter een lobby nodig in Europa: de Aanbestedingswet 2012 is namelijk gebaseerd op de Europese Aanbestedingsrichtlijn. Het kabinet heeft aangegeven dat een wijziging van de Aanbestedingsrichtlijn op korte termijn niet te verwachten valt.

Om de inkoop in het sociaal domein niettemin te vereenvoudigen, regelt het Wetsvoorstel dat in de Jeugdwet en de Wmo 2015 niet langer voorgeschreven wordt dat gemeenten moeten gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (‘het emvi-criterium’). Het kabinet constateert namelijk dat vanwege dit criterium, gemeenten zich niet vrij voelen om aan te besteden volgens het ‘verlichte aanbestedingsregime’. Tijdrovende en dure inkoopprocedures waarbij offertes van aanbieders moeten worden vergeleken, zijn daarvan het gevolg. 

Met het Wetsvoorstel worden de Jeugdwet en Wmo 2015 afgestemd op de mogelijkheid die de Aanbestedingswet 2012 al biedt in de artikelen 2.38 en 2.39. Een blik op TenderNed leert ons echter dat er meerdere gemeenten zijn die feitelijk al de procedure van het verlichte aanbesteding regime doorlopen zonder het emvi-criterium te hanteren. Dat is wel in overeenstemming met de Aanbestedingswet 2012, maar niet geheel in overeenstemming met de Jeugdwet en Wmo 2015. Zuiver juridisch gezien wordt met dit Wetsvoorstel dus wel een ‘probleem’ opgelost, maar voor de praktijk lijkt het Wetsvoorstel niet per se het ei van Columbus te zijn.

Openhouse: wel woorden, geen daden

In de toelichting op het Wetsvoorstel schrijft de minister dat zij open house-procedures voor de gemeentelijke inkoop van complexere vormen van zorg voor jeugdigen of maatschappelijke ondersteuning om vier redenen ongewenst acht:

1. Niet uitsluitend de beste partijen worden geselecteerd, maar alle partijen die aan bepaalde minimumeisen voldoen krijgen een raamovereenkomst. De veelvoud aan partijen bemoeilijkt de sturing en samenwerking;
2. Aanbieders bij open house-procedures krijgen geen enkele omzetgarantie terwijl juist aanbieders van complexere zorg zicht moeten kunnen hebben op voldoende omzet, bijvoorbeeld voor het bekostigen van transformatieopgaven;
3. Open house kan leiden tot concurrentie om de cliënt, reclame voor de eigen diensten en een onnodig, vraag bevorderend en daarmee kostenverhogend effect en
4. Open house leidt tot een zware last aan contractmanagement voor gemeenten, met hoge overheadkosten tot gevolg.

Gelet op het voorgaande zou men verwachten dat het Wetsvoorstel bepalingen bevat die open house-procedures, in elk geval bij de complexere vormen van zorg, verbieden. Zulke bepalingen bevat het Wetsvoorstel echter niet. In de toelichting geeft de minister aan het gebruik van de open house-procedures niet te willen verbieden, maar slechts te willen ontmoedigen. Naar ons inzicht bevat het Wetsvoorstel echter eveneens geen bepalingen die het gebruik ontmoedigen. In het beste geval zorgt het Wetsvoorstel dat andere (aanbestedings)vormen populairder worden dan de open house-procedure, maar van ontmoediging is daarmee geen sprake.

Is het Wetsvoorstel een tandeloze tijger?

Gelet op de gehanteerde praktijk door aanbestedende diensten valt zeer te betwijfelen wat het nuttig effect gaat zijn van het Wetsvoorstel. Het Wetsvoorstel lijkt er meer te zijn om de Jeugdwet en Wmo 2015 in overeenstemming te brengen met het ‘verlichte regime’ uit de Aanbestedingswet 2012 in plaats van écht tegemoet te komen aan de problemen die in de praktijk door zowel aanbestedende diensten als aanbieders worden ervaren. Het is wat ons betreft dan ook de vraag of als gevolg hiervan het aantal open house-procedures ook echt gaat afnemen. In zoverre lijkt het Wetsvoorstel voor de praktijk een tandeloze tijger te zijn.