Curatoren worden in toenemende mate geconfronteerd met faillissementen waarin (nagenoeg) geen baten worden aangetroffen; de zogenoemde 'lege boedels'. Ondanks dat het salaris van de curator dat uit die baten moet worden betaald in die gevallen niet kan worden voldaan, dienen curatoren hun wettelijke taken uit te voeren. Dat takenpakket is recentelijk zelfs verzwaard met Wet Versterking Positie Curator, als gevolg waarvan de curator bijvoorbeeld vaste taken heeft gekregen bij fraudesignalering in faillissementen. Dat wringt. Te meer wanneer diegene die het faillissement aanvraagt moest weten dat de curator geen baten zou aantreffen en dus niet betaald zou worden voor zijn werk.
Verzetsrecht curatoren
Het verbaast dan ook niet dat curatoren zochten naar manieren om faillietverklaringen in dergelijke situaties ongedaan te maken. De wet biedt daarvoor het rechtsmiddel van verzet ex artikel 10 lid 1 Fw. Elke belanghebbende komt ingevolge dat artikel het recht toe om verzet in te stellen tegen een faillietverklaring. Hoewel daar eerder onduidelijkheid over bestond, bevestigde de Hoge Raad in 2015 dat een curator zij het slechts op persoonlijke titel (pro se) het recht van verzet toekomt. Zie hierover ook mijn eerdere blog.
Het arrest uit 2015 zag echter uitsluitend op de situatie dat een rechtspersoon op haar eigen aangifte failliet werd verklaard. Onduidelijkheid bestond nog over de vraag of de curator ook het recht van verzet toekomt wanneer een faillietverklaring is uitgesproken op het verzoek van een schuldeiser, alsmede welke maatstaf in dat geval moet worden gehanteerd. Immers, de schuldenaar zal bijvoorbeeld beter dan zijn schuldeisers op de hoogte (moeten) zijn van de (eventuele) baten.
Hoge Raad verduidelijkt verzetsrecht
Bij arrest van 22 december 2017 heeft de Hoge Raad het (persoonlijke) verzetsrecht van de curator bevestigd en verder verduidelijkt. In lijn met het genoemde arrest uit 2015 oordeelt de Hoge Raad dat slechts de curator op persoonlijke titel (pro se) dus niet in zijn hoedanigheid van curator (q.q.) ex artikel 10 lid 1 Fw het recht van verzet toekomt. Het maakt daarbij geen verschil of het faillissement is aangevraagd door de schuldenaar zelf, of door zijn schuldeisers.
Ter zake van de beoordeling van het verzet door de curator staat voorop dat het enkele feit dat de boedel leeg is (of blijkt te zijn), geen grond is voor het slagen van een verzet. Wederom ongeacht of de schuldenaar zelf om faillietverklaring heeft verzocht, of de faillietverklaring is uitgesproken op verzoek van een schuldeiser, dient voor een succesvol verzet worden aangetoond door de curator dat diegene die het verzoek deed, misbruik van zijn bevoegdheid (artikel 3:13 BW) heeft gemaakt. Dat wordt niet snel aangenomen.
Verder wordt door de Hoge Raad bevestigd dat de omstandigheden die ten grondslag lagen aan zijn arrest uit 2015 slechts als voorbeeld gelden van een zeer specifieke situatie die in geval van een eigen aangifte tot een succesvol verzet van de curator kan leiden. Namelijk: indien door het bestuur van een rechtspersoon, dat wist of behoorde te weten dat de boedel (nagenoeg) leeg was, niettemin het faillissement wordt aangevraagd, terwijl haar ook andere mogelijkheden ten dienst stonden (zoals ontbinding van de rechtspersoon ex artikel 2:19 e.v. BW).
Uit lagere rechtspraak (gewezen na het arrest uit 2015) bleek overigens al dat in dat specifieke geval slechts in evidente gevallen tot gegrondverklaring van het verzet van de curator werd besloten. Het betreft dan die gevallen waarin het mogelijk bleek dat de curator binnen de korte verzetstermijn (acht dagen) tot de conclusie kon komen dat geen sprake is van baten en dezen ook niet anderszins te verwachten of te verkrijgen zijn. Kijkend naar de praktijk, denken wij aan ondernemers die 'slapende' vennootschappen, mitsdien zonder enig vermogen of activiteiten (of 'shelf companies'), willen (doen) opruimen via het faillissement.
Gevolgen voor curatoren
Weliswaar bestaat voor de curator de mogelijkheid om het faillissement te doen opheffen wegens gebrek aan baten (artikel 16 Fw), waarop de Hoge Raad ook wijst. Veel rechtbanken hanteren echter richtlijnen betreffende de minimale duur van een faillissement, zodat schuldeisers de kans krijgen om zich te melden. Een opheffing op zeer korte termijn behoort in de regel dan ook niet tot de mogelijkheden.
Gelet hierop kan overigens bedacht worden of een curator die geconfronteerd wordt met een 'lege boedel' er kostentechnisch niet beter aan doet om het faillissement simpelweg zo snel mogelijk af te wikkelen, tegenover het voor eigen rekening starten van een lastige verzetsprocedure met het risico in de kosten te worden veroordeeld. Dit laatste gebeurde bijvoorbeeld in de zaak van 22 december 2017. Buiten het specifieke geval dat aan de orde was in het voornoemde arrest van 2015, geldt immers dat de curator de hoge drempel van misbruik van bevoegdheid door de verzoeker zal moeten kunnen aantonen.
Gevolgen voor aanvragers van faillissement
Normale (handels)crediteuren die om faillietverklaring van een schuldenaar verzoeken lijken binnen dit toetsingskader weinig meer te vrezen hebben van de zich verzettende curator. Wellicht zou dit anders zijn wanneer een schuldeiser (aantoonbaar) wetenschap en inzicht had in het gebrek aan vermogen van de schuldenaar - te denken valt aan de huisbank of indien het verzoek (aantoonbaar) wordt gedaan met een ander doel dan waarvoor het verzoek tot faillietverklaring is bedoeld.
Tot besluit
Kortom, hoewel de Hoge Raad de 'lege boedel problematiek' voor curatoren expliciet erkent, volgt de Hoge Raad zijn eerder ingezette lijn en komt de Hoge Raad curatoren niet (verder) tegemoet in hun verzetsrecht. Het instrument van verzet blijft voor hen slechts in zeer evidente van misbruik van bevoegdheid bruikbaar. Het oplossen van de 'lege boedel problematiek' legt de Hoge Raad onverminderd bij de wetgever.
Juridisch advies of meer informatie?
Heeft u hierover vragen? Of vragen over het (aanvragen van een) faillissement of het aanvechten van een faillietverklaring? Neem gerust contact op met Rolf Everhardus.
Curatoren worden in toenemende mate geconfronteerd met faillissementen waarin (nagenoeg) geen baten worden aangetroffen; de zogenoemde 'lege boedels'. Ondanks dat het salaris van de curator dat uit die baten moet worden betaald in die gevallen niet kan worden voldaan, dienen curatoren hun wettelijke taken uit te voeren. Dat takenpakket is recentelijk zelfs verzwaard met Wet Versterking Positie Curator, als gevolg waarvan de curator bijvoorbeeld vaste taken heeft gekregen bij fraudesignalering in faillissementen. Dat wringt. Te meer wanneer diegene die het faillissement aanvraagt moest weten dat de curator geen baten zou aantreffen en dus niet betaald zou worden voor zijn werk.
Verzetsrecht curatoren
Het verbaast dan ook niet dat curatoren zochten naar manieren om faillietverklaringen in dergelijke situaties ongedaan te maken. De wet biedt daarvoor het rechtsmiddel van verzet ex artikel 10 lid 1 Fw. Elke belanghebbende komt ingevolge dat artikel het recht toe om verzet in te stellen tegen een faillietverklaring. Hoewel daar eerder onduidelijkheid over bestond, bevestigde de Hoge Raad in 2015 dat een curator zij het slechts op persoonlijke titel (pro se) het recht van verzet toekomt. Zie hierover ook mijn eerdere blog.
Het arrest uit 2015 zag echter uitsluitend op de situatie dat een rechtspersoon op haar eigen aangifte failliet werd verklaard. Onduidelijkheid bestond nog over de vraag of de curator ook het recht van verzet toekomt wanneer een faillietverklaring is uitgesproken op het verzoek van een schuldeiser, alsmede welke maatstaf in dat geval moet worden gehanteerd. Immers, de schuldenaar zal bijvoorbeeld beter dan zijn schuldeisers op de hoogte (moeten) zijn van de (eventuele) baten.
Hoge Raad verduidelijkt verzetsrecht
Bij arrest van 22 december 2017 heeft de Hoge Raad het (persoonlijke) verzetsrecht van de curator bevestigd en verder verduidelijkt. In lijn met het genoemde arrest uit 2015 oordeelt de Hoge Raad dat slechts de curator op persoonlijke titel (pro se) dus niet in zijn hoedanigheid van curator (q.q.) ex artikel 10 lid 1 Fw het recht van verzet toekomt. Het maakt daarbij geen verschil of het faillissement is aangevraagd door de schuldenaar zelf, of door zijn schuldeisers.
Ter zake van de beoordeling van het verzet door de curator staat voorop dat het enkele feit dat de boedel leeg is (of blijkt te zijn), geen grond is voor het slagen van een verzet. Wederom ongeacht of de schuldenaar zelf om faillietverklaring heeft verzocht, of de faillietverklaring is uitgesproken op verzoek van een schuldeiser, dient voor een succesvol verzet worden aangetoond door de curator dat diegene die het verzoek deed, misbruik van zijn bevoegdheid (artikel 3:13 BW) heeft gemaakt. Dat wordt niet snel aangenomen.
Verder wordt door de Hoge Raad bevestigd dat de omstandigheden die ten grondslag lagen aan zijn arrest uit 2015 slechts als voorbeeld gelden van een zeer specifieke situatie die in geval van een eigen aangifte tot een succesvol verzet van de curator kan leiden. Namelijk: indien door het bestuur van een rechtspersoon, dat wist of behoorde te weten dat de boedel (nagenoeg) leeg was, niettemin het faillissement wordt aangevraagd, terwijl haar ook andere mogelijkheden ten dienst stonden (zoals ontbinding van de rechtspersoon ex artikel 2:19 e.v. BW).
Uit lagere rechtspraak (gewezen na het arrest uit 2015) bleek overigens al dat in dat specifieke geval slechts in evidente gevallen tot gegrondverklaring van het verzet van de curator werd besloten. Het betreft dan die gevallen waarin het mogelijk bleek dat de curator binnen de korte verzetstermijn (acht dagen) tot de conclusie kon komen dat geen sprake is van baten en dezen ook niet anderszins te verwachten of te verkrijgen zijn. Kijkend naar de praktijk, denken wij aan ondernemers die 'slapende' vennootschappen, mitsdien zonder enig vermogen of activiteiten (of 'shelf companies'), willen (doen) opruimen via het faillissement.
Gevolgen voor curatoren
Weliswaar bestaat voor de curator de mogelijkheid om het faillissement te doen opheffen wegens gebrek aan baten (artikel 16 Fw), waarop de Hoge Raad ook wijst. Veel rechtbanken hanteren echter richtlijnen betreffende de minimale duur van een faillissement, zodat schuldeisers de kans krijgen om zich te melden. Een opheffing op zeer korte termijn behoort in de regel dan ook niet tot de mogelijkheden.
Gelet hierop kan overigens bedacht worden of een curator die geconfronteerd wordt met een 'lege boedel' er kostentechnisch niet beter aan doet om het faillissement simpelweg zo snel mogelijk af te wikkelen, tegenover het voor eigen rekening starten van een lastige verzetsprocedure met het risico in de kosten te worden veroordeeld. Dit laatste gebeurde bijvoorbeeld in de zaak van 22 december 2017. Buiten het specifieke geval dat aan de orde was in het voornoemde arrest van 2015, geldt immers dat de curator de hoge drempel van misbruik van bevoegdheid door de verzoeker zal moeten kunnen aantonen.
Gevolgen voor aanvragers van faillissement
Normale (handels)crediteuren die om faillietverklaring van een schuldenaar verzoeken lijken binnen dit toetsingskader weinig meer te vrezen hebben van de zich verzettende curator. Wellicht zou dit anders zijn wanneer een schuldeiser (aantoonbaar) wetenschap en inzicht had in het gebrek aan vermogen van de schuldenaar - te denken valt aan de huisbank of indien het verzoek (aantoonbaar) wordt gedaan met een ander doel dan waarvoor het verzoek tot faillietverklaring is bedoeld.
Tot besluit
Kortom, hoewel de Hoge Raad de 'lege boedel problematiek' voor curatoren expliciet erkent, volgt de Hoge Raad zijn eerder ingezette lijn en komt de Hoge Raad curatoren niet (verder) tegemoet in hun verzetsrecht. Het instrument van verzet blijft voor hen slechts in zeer evidente van misbruik van bevoegdheid bruikbaar. Het oplossen van de 'lege boedel problematiek' legt de Hoge Raad onverminderd bij de wetgever.
Juridisch advies of meer informatie?
Heeft u hierover vragen? Of vragen over het (aanvragen van een) faillissement of het aanvechten van een faillietverklaring? Neem gerust contact op met Rolf Everhardus.