Noodzaakfinanciering ten tijde van de corona crisis

23 april 2020 | Blog

In dit blog geven wij een heldere, beknopte weergave van de belangrijkste aandachtspunten van en de problematiek rondom noodzaakfinanciering.

Het zijn bijzondere tijden. Het coronavirus houdt de hele wereld in z’n greep. Dit brengt chaos en de nodige onzekerheid in diverse vormen met zich mee. Uiteraard blijft de coronacrisis ook in het bedrijfsleven niet onopgemerkt. Sommige ondernemingen hebben het nu drukker dan ooit tevoren. Denk daarbij onder meer aan supermarktketens en webwinkels. Bedrijven uit andere sectoren, zoals de horeca en de luchtvaart, dreigen door de noodzakelijke maatregelen in financieel zwaar weer te raken, of verkeren daar inmiddels al in. De bedrijven die te lijden hebben onder de gevolgen van de corona crisis zullen hierop moeten anticiperen. Deze crisis is echter zó uniek, dat het niet voor iedere onderneming mogelijk is om adequaat te reageren. Het is goed denkbaar dat steeds meer bedrijven het financieel niet meer kunnen bolwerken. En daar komt het belang van de mogelijkheid tot noodzaakfinanciering om de hoek kijken.

Deze situatie schetst het belang dat noodzaakfinanciering mogelijk kan hebben gedurende de coronacrisis. In dit blog geven wij een heldere, beknopte weergave van de belangrijkste aandachtspunten van en de problematiek rondom noodzaakfinanciering. Zo bent u weer gauw op de hoogte en weet u in deze spannende tijden waar u aan moet denken bij het aantrekken of verstrekken van noodzaakfinanciering.

Noodzaakfinanciering en problematiek in het kort

Het kan voorkomen dat een vennootschap in een financieel slechte situatie komt te verkeren en het aantrekken van vreemd vermogen niet mogelijk is, waardoor zij dringend extra eigen vermogen nodig heeft om haar voortbestaan te kunnen waarborgen. Met betrekking tot dergelijke situaties kunnen door de aandeelhouders op voorhand contractuele afspraken worden gemaakt. Als de vennootschap in financiële nood verkeert zijn de aandeelhouders in dat geval – afhankelijk van de overeengekomen voorwaarden – gehouden tot het verstrekken van additioneel eigen vermogen aan de vennootschap, of tot het meewerken aan de verkrijging van additioneel eigen vermogen door de vennootschap van een derde partij. Dit wordt noodzaakfinanciering genoemd. Het verkrijgen van additioneel eigen vermogen heeft in vergelijking tot verkrijging van vreemd vermogen het voordeel dat er geen rente betaald dient te worden en er geen aflossing hoeft plaats te vinden.

De vennootschap geeft bij noodzaakfinanciering nieuwe aandelen uit aan de zittende aandeelhouders die hierbij betrokken wensen te zijn, of aan nieuwe aandeelhouders. Het kan hierbij gaan om het uitgeven van normale aandelen die recht geven op dividend, mits de vennootschap winst heeft gemaakt. De hoogte van de dividenduitkering hangt af van het percentage aan normale aandelen gehouden door de betreffende aandeelhouder en van de behaalde winst. Echter, de aandeelhouders die meedoen met de noodzaakfinanciering willen vaak wel iets terug voor hun risicovolle investering. Daarom komt het ook vaak voor dat de aandelenuitgifte in het geval van noodzaakfinanciering de uitgifte van preferente aandelen betreft. Bij de uitgifte van preferente aandelen wordt een vast percentage aan dividend vastgesteld. Preferente aandelen bieden aldus een vast rendement. Daarnaast hebben houders van preferente aandelen voorrang op houders van normale bij de verdeling van de winst. Aan preferente aandelen kan bovendien het recht op uitbetaling van achterstallig dividend verbonden worden voor zover de vennootschap tijdelijk niet in staat is om dividend uit te keren.

De aandelenuitgifte leidt tot een toename van het aandelenkapitaal van de vennootschap. Daarnaast worden de aandelenpercentages gehouden door de zittende aandeelhouders die extra financiering verstrekken groter, of komt er een nieuwe aandeelhouder bij die een belang krijgt in het aandelenkapitaal van de vennootschap. Als niet alle zittende aandeelhouders meedoen met de noodzaakfinanciering, heeft dit verwatering van het aandelenbelang van de aandeelhouders die niet meedoen met de noodzaakfinanciering tot gevolg. Een gevolg waar de verwaterende aandeelhouders in de regel niet blij mee zullen zijn. Zo is het namelijk goed denkbaar dat een verwaterende aandeelhouder, die vóór de aandelenuitgifte een meerderheidsbelang had, door de uitgifte zijn doorslaggevende zeggenschap in de onderneming verliest.

Voor het uitgeven van nieuwe aandelen zal doorgaans goedkeuring van (een deel van) de aandeelhouders nodig zijn. Een aandeelhouder die niet deelneemt of deel kan nemen aan de noodzaakfinanciering, zal vanwege verwatering van zijn belang niet heel happig zijn om vóór het besluit over het uitgeven van nieuwe aandelen te stemmen. Als deze aandeelhouder niet meewerkt en hierdoor het besluit tot uitgifte niet kan worden genomen, ontstaat er een impasse.

Contractuele afspraken

Het voornoemde probleem, waarbij een verwaterende aandeelhouder niet mee wil werken aan het uitgeven van nieuwe aandelen en er een impasse ontstaat, kan worden voorkomen door het maken van contractuele afspraken omtrent noodzaakfinanciering.

Contractuele afspraken omtrent noodzaakfinanciering treft men geregeld aan in aandeelhoudersovereenkomsten. Omdat de contractsvrijheid een belangrijke rol speelt bij het aangaan van overeenkomsten, betekent dit dat afspraken omtrent noodzaakfinanciering verscheidene vormen kunnen aannemen. Enkele voorbeelden van dergelijke afspraken zijn:

  • specificatie van het begrip ‘noodzaakfinanciering’ en het opnemen van voorwaarden waaronder en door wie noodzaakfinanciering moet worden verstrekt;
  • het opnemen van een call- of putoptie met betrekking tot de aandelen die gehouden worden door een aandeelhouder die niet mee wil werken aan de noodzaakfinanciering;
  • het opnemen van een catch up right voor aandeelhouders die ten tijde van de noodzaakfinanciering niet beschikken over financiële middelen om mee te doen, zodat zij op een later moment alsnog financiering aan de vennootschap kunnen verstrekken;
  • de verplichting tot verstrekken van financiering bij het bereiken van een bepaald (ongunstig) resultaat;
  • het opnemen van minimum- en/of maximumbedragen met betrekking tot de te verstrekken additionele financiering; en
  • de voorwaarde dat nieuwe aandelen die worden uitgegeven in het kader van noodzaakfinanciering een aparte klasse of categorie toegekend krijgen.

Overigens kunnen bovenstaande voorbeelden natuurlijk weer geheel naar eigen inzicht worden ingekleed. Daarnaast zijn er nog veel meer mogelijke afspraken denkbaar.

Bedrijven die nu in liquiditeitsnood raken adviseren wij allereerst om na te gaan of er met betrekking tot hen afspraken zijn gemaakt omtrent noodzaakfinanciering. Zo ja, dan dient te worden onderzocht of deze specifieke contractuele afspraken ook in tijden van de coronacrisis uitkomst kunnen bieden.

Contractuele afspraken ontbreken

Als er voorafgaand geen contractuele afspraken zijn gemaakt, kan er mogelijk een impasse ontstaan wanneer een vennootschap dringend financiering behoeft.

Wat nu als een aandeelhouder niet mee wil werken aan de uitgifte en daardoor de vennootschap nog verder in liquiditeitsnood dreigt te raken?

In dat geval bestaat de mogelijkheid dat de onderneming of de aandeelhouders die noodzaakfinanciering wensen te verstrekken, de rechter verzoekt/verzoeken om de aandelenuitgifte mogelijk te maken. Voor toewijzing van een dergelijk verzoek volgt uit de literatuur en jurisprudentie dat het van belang is dat er aan de volgende voorwaarden is voldaan:

  • dringende behoefte van additioneel eigen vermogen;
  • zonder additionele financiering komt de continuïteit van de onderneming in gevaar;
  • additionele financiering kan voorkomen dat de vennootschap failleert;
  • er is sprake van een impasse die zonder tussenkomst van de rechter niet kan worden opgelost;
  • er zijn geen alternatieven voor noodzaakfinanciering voorhanden; en
  • het belang van de verwaterende aandeelhouder(s) wordt door de aandelenuitgifte niet onredelijk benadeeld.

De rechter maakt aan de hand van de redelijkheid en billijkheid van artikelen 6:2, 6:248 en 2:8 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) een belangenafweging. Bij die afweging worden de omstandigheden van het betreffende geval betrokken. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan de rechter tot de conclusie komen dat het individuele belang van een aandeelhouder die verwatering wil voorkomen en vasthoudt aan de statutaire en/of contractuele bepalingen die hem bescherming bieden, moet wijken voor het belang van de vennootschap om een faillissement te voorkomen. Als gevolg daarvan kunnen bepaalde rechten van verwaterende aandeelhouders, zoals bijvoorbeeld het voorkeursrecht uit artikelen 2:96a lid 1 en 2:206a lid 1 BW, terzijde worden geschoven. Dit wordt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd.

De rechter is in beginsel gehouden tot het beperkt toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In de praktijk is echter gebleken dat, als het gaan om geschillen omtrent noodzaakfinanciering, de rechter het belang van de vennootschap om niet te failleren vaak laat prevaleren.

Kort geding of Ondernemingskamer?

Voor geschillen omtrent noodzaakfinanciering kan men zowel een kort geding starten bij de voorzieningenrechter als, mits aan de vereisten is voldaan, naar de Ondernemingskamer stappen. Deze wegen verschillen in een aantal belangrijke opzichten van elkaar en ieder heeft zijn eigen voor- en nadelen.

De Ondernemingskamer kan al in een zeer vroeg stadium van het geding een onmiddellijke voorziening treffen. Bovendien kan de Ondernemingskamer allerlei soorten onmiddellijke voorzieningen nemen omdat zij mag afwijken van dwingendrechtelijke wetsbepalingen. Zo kan de Ondernemingskamer bijvoorbeeld bepalen dat het besluit van de algemene vergadering tot aandelenuitgifte achterwege kan blijven. Daar staat dan wel weer tegenover dat de Ondernemingskamer zich richt op het doen van onderzoek naar wanbeleid binnen de vennootschap en de procedure bij de Ondernemingskamer daardoor niet in alle gevallen de juiste procedure is. In tegenstelling tot bij de Ondernemingskamer kan de voorzieningenrechter een aandeelhouder dwingen om zijn aandelen over te dragen. Wel is de voorzieningenrechter gebonden aan de mogelijkheden die de wet hem geeft. Welke procedure uiteindelijk het meest geschikt is hangt af van de omstandigheden van het geval en het doel dat men wil bereiken.

Wij maken hierbij nog de opmerking dat de coronacrisis ook gevolgen heeft voor de behandeling van zaken door de rechter. Momenteel behandelen de gerechten alleen zeer urgente zaken. Behandeling van voornoemde zaken geschiedt zoveel mogelijk schriftelijk of via een telefonische (beeld)verbinding. Geschillen omtrent noodzaakfinanciering zullen naar verwachting niet als urgente zaken worden gezien en dus voorlopig ook niet worden behandeld. Faillissementen daarentegen worden wel als urgente zaken aangemerkt.

Juridisch advies of meer informatie?

Heeft u vragen over de uitleg van contractuele afspraken omtrent noodzaakfinanciering of hulp nodig bij het opstellen daarvan? Dreigt u verwikkeld te raken in een geschil omtrent noodzaakfinanciering en bent u op zoek naar juridische bijstand? Neem dan gerust contact op met Nathalie van Woerkom.

 

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven