De Vereniging voor Gezondheidsrecht publiceert jaarlijks een preadvies: een juridisch onderzoek naar een actueel onderwerp. Dit jaar is dat onderwerp het zorgstelsel. Eén van de onderdelen van het preadvies is van mijn hand en gaat over concurrentie tussen zorgaanbieders. In twee blogs vat ik de resultaten van mijn onderzoek samen en bespreek ik recente beleidsplannen van de minister van VWS. Dit is het tweede deel.
De besluiten van de ACM
Wie onderzoek doet naar de concurrentie tussen zorgaanbieders, kan niet om de mededingingstoezichthouder heen. Ik heb daarom de besluiten van de ACM over fusies tussen aanbieders van curatieve zorg en fusies van zorgverzekeraars bestudeerd.
Al lange tijd bestaat er veel kritiek op deze besluiten: de ACM heeft nog nooit een ziekenhuisfusie verboden, ook niet in die gevallen waarin de fusie leidde tot monopolievorming. Mijlpalen sommigen zullen zeggen: dieptepunten in de beschikkingenpraktijk zijn de besluiten over de Zeeuwse ziekenhuizen en de drie november 2012-besluiten.
De ACM gaat ervan uit dat zorgaanbieders concurreren om de gunst van de patiënt. Bij de marktafbakening, de eerste fase in elke mededingingsrechtelijke beoordeling, is het perspectief van de patiënt bepalend. Welke zorg is voor de patiënt uitwisselbaar? Hoe ver zijn patiënten bereid voor bepaalde zorg te reizen? Dat zijn de vragen die de ACM zich in deze fase stelt.
De ACM beoordeelt ook de rol van de zorgverzekeraar. Dat leidt tot tegenstrijdige resultaten. De zorgverzekeraars De Friesland en Achmea vormen ondanks een marktaandeel van 75% geen tegenwicht voor de Friese zorgaanbieders. De zorgverzekeraars in de november 2012-besluiten hebben lagere marktaandelen, maar vormen juist wel een tegenwicht voor de machtige fusieziekenhuizen. Die oordelen zijn lastig met elkaar te verzoenen.
Mij valt op dat de ACM de rol van de zorgverzekeraar afleidt uit wat verzekeraars haar daarover vertellen, niet uit een scherpe eigen analyse. De ACM spreekt in dit verband van compenserende afnemersmacht, het onderscheid tussen afnemers en inkopers van zorg en de zorgverzekeraar als vertegenwoordiger van de patiënt, maar die aanduidingen doen de mist niet oplossen. Ook de ACM weet eigenlijk niet wie in ons stelsel de klant is van de zorgaanbieder: de zorgverzekeraar of de patiënt.
Hoe moet het wel?
Ik heb in mijn onderdeel van het preadvies geprobeerd een aanzet te geven voor het antwoord op deze vraag. Dat antwoord is: het hangt af van de zorgverzekering die de patiënt heeft gesloten. Patiënten met een vrije-keuzepolis, voor wie de keuze voor een niet-gecontracteerde aanbieder geen financiële consequenties heeft, zijn te beschouwen als klanten van de zorgaanbieder. Patiënten met een beperkte-keuzepolis, die wel zijn gebonden aan gecontracteerde aanbieders, zijn dat niet. Voor de aan hen verleende zorg is de zorgverzekeraar de klant van de zorgaanbieder.
Deze alternatieve marktafbakening is zichtbaar in het plaatje. De aloude zorgdriehoek is een zorgkolom geworden, waarin de zorgaanbieder op twee markten zorg kan aanbieden: op de zorgverleningsmarkt (de pijl links op het plaatje) direct aan de patiënt en op de zorginkoopmarkt (de pijl rechtsboven op het plaatje) aan de verzekeraar.
De afbakening leidt er naar mijn verwachting toe dat de rol van zorgverzekeraars in de beoordeling van de ACM minder prominent zal zijn dan nu. Dat leidt ertoe dat fusies tussen zorgaanbieders minder gemakkelijk worden goedgekeurd.
Ook het markt- en mededingingstoezicht op de zorg is onderwerp van verschillende recente beleidsvoorstellen. De minister heeft voorgesteld dat de bevoegdheden van de NZa op dit gebied worden overgebracht naar de ACM. De NZa heeft een week geleden juist aanbevelingen gedaan voor versterking van haar bevoegdheden. Ik bespreek de voorstellen kort.
AMM in de zorg: kleine markten, kleine impact
De NZa beschikt over de bevoegdheid om aan partijen met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen op te leggen. Dit AMM-instrument, tien jaar geleden met veel bombarie geïntroduceerd om monopolisten in de zorg aan banden te leggen, heeft tot nu toe ervoor gezorgd (i) dat de inwoners van Oosterhout gebruik kunnen maken van een internetapotheek en (ii) dat de apotheek in Breskens verplicht is mee te werken met het preferentiebeleid van zorgverzekeraars. Dat is een bescheiden oogst.
De minister wijt dat aan de beperkte capaciteit en instrumentkennis bij de NZa. Zij wil het AMM-instrument daarom overdragen aan de ACM. Ik denk dat er iets anders aan de hand is.
Het AMM-instrument is gekopieerd uit de Telecommunicatiewet. Het is van Europese oorsprong. In de telecomsector heeft het markttoezicht een specifieke doelstelling. In elke Europese lidstaat is er een voormalig staatstelefoniebedrijf in Nederland KPN dat beschikt over een landelijk dekkend telefoonnetwerk. Concurrentie op de telefoniemarkt is alleen mogelijk als KPN wordt gedwongen haar netwerk open te stellen voor partijen als Vodafone en Tele2.
Het AMM-instrument in de Telecommunicatiewet is dus ontworpen en wordt toegepast om KPN te disciplineren. Elke drie jaar neemt de ACM circa vijf AMM-besluiten en daarmee is de gehele markt gereguleerd.
In de zorg zijn er niet vijf, maar duizenden markten. Elk dorp heeft zijn eigen markt voor huisartsenzorg, farmacie, fysiotherapeutische zorg en ga zo maar door. Aanmerkelijke marktmacht, het woord zegt het, doet zich voor op een markt. Dan krijg je dus AMM-besluiten die gaan over de markt voor farmaceutische zorg in Breskens en omgeving.
Mijn conclusie is dat het AMM-instrument eigenlijk ongeschikt is voor de zorg. De wetgever heeft de NZa een schroevendraaier gegeven, terwijl het probleem een spijker is. Verhuizing van het instrument naar de ACM verandert daar niets aan.
Zorgspecifieke fusietoets: op weg naar de uitgang
De andere bevoegdheid op het gebied van markttoezicht is de zorgspecifieke fusietoets. Die is vrijwel uitsluitend procedureel. De NZa toetst of de betrokken zorgaanbieders een net plan hebben voor na de fusie, of de stakeholders zijn geraadpleegd en of enkele vormen van cruciale zorg niet in gevaar komen. De minister stelt voor om ook deze bevoegdheid onder te brengen bij de ACM. Dat bespaart administratieve lasten.
Mijn voorspelling is dat de zorgspecifieke fusietoets met dit voorstel de eerste stap naar de uitgang zet. De ACM laat in haar eigen fusiebeschikkingen duidelijk zien dat zij een mededingingstoezichthouder is, niet een zorgtoezichthouder. Een beleidsregel van de minister van Economische Zaken verplicht de ACM enkele zorgspecifieke aspecten te onderzoeken. In besluiten van tientallen pagina's maakt zij daaraan zelden meer dan twee alinea's vuil. Zo zal het de zorgspecifieke fusietoets bij de ACM ook vergaan.
De NZa heeft voorgesteld de huidige, procedurele toets te vervangen door een inhoudelijke toets gericht op de publieke belangen in de zorg (kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid). Daarmee is de cirkel rond: de eerste regeringsplannen voor een zorgspecifieke fusietoets omvatten ook een beoordeling van de gevolgen van een fusie voor die belangen. Deze plannen zijn gestrand, omdat zowel de RVZ als de Raad van State erop wezen dat er geen enkel verband bestaat tussen de schaalgrootte van een zorgaanbieder en kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg. De kans dat het voorstel van de NZa werkelijkheid wordt, is daarom klein.
De Vereniging voor Gezondheidsrecht publiceert jaarlijks een preadvies: een juridisch onderzoek naar een actueel onderwerp. Dit jaar is dat onderwerp het zorgstelsel. Eén van de onderdelen van het preadvies is van mijn hand en gaat over concurrentie tussen zorgaanbieders. In twee blogs vat ik de resultaten van mijn onderzoek samen en bespreek ik recente beleidsplannen van de minister van VWS. Dit is het tweede deel.
De besluiten van de ACM
Wie onderzoek doet naar de concurrentie tussen zorgaanbieders, kan niet om de mededingingstoezichthouder heen. Ik heb daarom de besluiten van de ACM over fusies tussen aanbieders van curatieve zorg en fusies van zorgverzekeraars bestudeerd.
Al lange tijd bestaat er veel kritiek op deze besluiten: de ACM heeft nog nooit een ziekenhuisfusie verboden, ook niet in die gevallen waarin de fusie leidde tot monopolievorming. Mijlpalen sommigen zullen zeggen: dieptepunten in de beschikkingenpraktijk zijn de besluiten over de Zeeuwse ziekenhuizen en de drie november 2012-besluiten.
De ACM gaat ervan uit dat zorgaanbieders concurreren om de gunst van de patiënt. Bij de marktafbakening, de eerste fase in elke mededingingsrechtelijke beoordeling, is het perspectief van de patiënt bepalend. Welke zorg is voor de patiënt uitwisselbaar? Hoe ver zijn patiënten bereid voor bepaalde zorg te reizen? Dat zijn de vragen die de ACM zich in deze fase stelt.
De ACM beoordeelt ook de rol van de zorgverzekeraar. Dat leidt tot tegenstrijdige resultaten. De zorgverzekeraars De Friesland en Achmea vormen ondanks een marktaandeel van 75% geen tegenwicht voor de Friese zorgaanbieders. De zorgverzekeraars in de november 2012-besluiten hebben lagere marktaandelen, maar vormen juist wel een tegenwicht voor de machtige fusieziekenhuizen. Die oordelen zijn lastig met elkaar te verzoenen.
Mij valt op dat de ACM de rol van de zorgverzekeraar afleidt uit wat verzekeraars haar daarover vertellen, niet uit een scherpe eigen analyse. De ACM spreekt in dit verband van compenserende afnemersmacht, het onderscheid tussen afnemers en inkopers van zorg en de zorgverzekeraar als vertegenwoordiger van de patiënt, maar die aanduidingen doen de mist niet oplossen. Ook de ACM weet eigenlijk niet wie in ons stelsel de klant is van de zorgaanbieder: de zorgverzekeraar of de patiënt.
Hoe moet het wel?
Ik heb in mijn onderdeel van het preadvies geprobeerd een aanzet te geven voor het antwoord op deze vraag. Dat antwoord is: het hangt af van de zorgverzekering die de patiënt heeft gesloten. Patiënten met een vrije-keuzepolis, voor wie de keuze voor een niet-gecontracteerde aanbieder geen financiële consequenties heeft, zijn te beschouwen als klanten van de zorgaanbieder. Patiënten met een beperkte-keuzepolis, die wel zijn gebonden aan gecontracteerde aanbieders, zijn dat niet. Voor de aan hen verleende zorg is de zorgverzekeraar de klant van de zorgaanbieder.
Deze alternatieve marktafbakening is zichtbaar in het plaatje. De aloude zorgdriehoek is een zorgkolom geworden, waarin de zorgaanbieder op twee markten zorg kan aanbieden: op de zorgverleningsmarkt (de pijl links op het plaatje) direct aan de patiënt en op de zorginkoopmarkt (de pijl rechtsboven op het plaatje) aan de verzekeraar.
De afbakening leidt er naar mijn verwachting toe dat de rol van zorgverzekeraars in de beoordeling van de ACM minder prominent zal zijn dan nu. Dat leidt ertoe dat fusies tussen zorgaanbieders minder gemakkelijk worden goedgekeurd.
Ook het markt- en mededingingstoezicht op de zorg is onderwerp van verschillende recente beleidsvoorstellen. De minister heeft voorgesteld dat de bevoegdheden van de NZa op dit gebied worden overgebracht naar de ACM. De NZa heeft een week geleden juist aanbevelingen gedaan voor versterking van haar bevoegdheden. Ik bespreek de voorstellen kort.
AMM in de zorg: kleine markten, kleine impact
De NZa beschikt over de bevoegdheid om aan partijen met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen op te leggen. Dit AMM-instrument, tien jaar geleden met veel bombarie geïntroduceerd om monopolisten in de zorg aan banden te leggen, heeft tot nu toe ervoor gezorgd (i) dat de inwoners van Oosterhout gebruik kunnen maken van een internetapotheek en (ii) dat de apotheek in Breskens verplicht is mee te werken met het preferentiebeleid van zorgverzekeraars. Dat is een bescheiden oogst.
De minister wijt dat aan de beperkte capaciteit en instrumentkennis bij de NZa. Zij wil het AMM-instrument daarom overdragen aan de ACM. Ik denk dat er iets anders aan de hand is.
Het AMM-instrument is gekopieerd uit de Telecommunicatiewet. Het is van Europese oorsprong. In de telecomsector heeft het markttoezicht een specifieke doelstelling. In elke Europese lidstaat is er een voormalig staatstelefoniebedrijf in Nederland KPN dat beschikt over een landelijk dekkend telefoonnetwerk. Concurrentie op de telefoniemarkt is alleen mogelijk als KPN wordt gedwongen haar netwerk open te stellen voor partijen als Vodafone en Tele2.
Het AMM-instrument in de Telecommunicatiewet is dus ontworpen en wordt toegepast om KPN te disciplineren. Elke drie jaar neemt de ACM circa vijf AMM-besluiten en daarmee is de gehele markt gereguleerd.
In de zorg zijn er niet vijf, maar duizenden markten. Elk dorp heeft zijn eigen markt voor huisartsenzorg, farmacie, fysiotherapeutische zorg en ga zo maar door. Aanmerkelijke marktmacht, het woord zegt het, doet zich voor op een markt. Dan krijg je dus AMM-besluiten die gaan over de markt voor farmaceutische zorg in Breskens en omgeving.
Mijn conclusie is dat het AMM-instrument eigenlijk ongeschikt is voor de zorg. De wetgever heeft de NZa een schroevendraaier gegeven, terwijl het probleem een spijker is. Verhuizing van het instrument naar de ACM verandert daar niets aan.
Zorgspecifieke fusietoets: op weg naar de uitgang
De andere bevoegdheid op het gebied van markttoezicht is de zorgspecifieke fusietoets. Die is vrijwel uitsluitend procedureel. De NZa toetst of de betrokken zorgaanbieders een net plan hebben voor na de fusie, of de stakeholders zijn geraadpleegd en of enkele vormen van cruciale zorg niet in gevaar komen. De minister stelt voor om ook deze bevoegdheid onder te brengen bij de ACM. Dat bespaart administratieve lasten.
Mijn voorspelling is dat de zorgspecifieke fusietoets met dit voorstel de eerste stap naar de uitgang zet. De ACM laat in haar eigen fusiebeschikkingen duidelijk zien dat zij een mededingingstoezichthouder is, niet een zorgtoezichthouder. Een beleidsregel van de minister van Economische Zaken verplicht de ACM enkele zorgspecifieke aspecten te onderzoeken. In besluiten van tientallen pagina's maakt zij daaraan zelden meer dan twee alinea's vuil. Zo zal het de zorgspecifieke fusietoets bij de ACM ook vergaan.
De NZa heeft voorgesteld de huidige, procedurele toets te vervangen door een inhoudelijke toets gericht op de publieke belangen in de zorg (kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid). Daarmee is de cirkel rond: de eerste regeringsplannen voor een zorgspecifieke fusietoets omvatten ook een beoordeling van de gevolgen van een fusie voor die belangen. Deze plannen zijn gestrand, omdat zowel de RVZ als de Raad van State erop wezen dat er geen enkel verband bestaat tussen de schaalgrootte van een zorgaanbieder en kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg. De kans dat het voorstel van de NZa werkelijkheid wordt, is daarom klein.