Wijziging op grond van paragraaf 15 UAV-GC 2005
Door de Raad van Arbitrage voor de Bouw is in twee instanties (HB: geschil nr. 71.932) geoordeeld over de vraag of een opdrachtgever een verzoek tot wijziging van een opdrachtnemer zonder opgaaf van redenen mag weigeren. Volgens de betreffende regeling mag dit onder meer, indien het gaat om wijzigingen van de eisen opgenomen in de overeenkomst.
Casus
In het kader van een aanbesteding heeft de opdrachtnemer een plan van aanpak opgesteld voor de uitvoering van de opdracht (o.a. ontwerpen, uitbreiden en meerjarig onderhoud van een slibverwerkingssysteem).
In de Basisovereenkomst is voor wat betreft de ontwerpwerkzaamheden van Opdrachtnemer bepaald: het uitwerken van de vraagspecificatie tot een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp. Daarbij wordt het plan van aanpak, behorende bij de aanbieding van de opdrachtnemer, als voorlopig ontwerp beschouwd.
De opdrachtnemer had in het plan van aanpak dat dus als voorlopig ontwerp werd beschouwd opgenomen dat hij pistonpompen (ook wel: zuigerpompen) zou gaan toepassen. In het definitief ontwerp had de opdrachtnemer dit echter gewijzigd in vijzels (ook wel: schroefpompen).
Partijen geraken in een patstelling: opdrachtgever geeft aan dat het definitief ontwerp niet voldoet aan de overeenkomst, terwijl de opdrachtnemer zich op het standpunt stelt dat het daar wel aan voldoet.
De opdrachtnemer heeft reeds investeringen gedaan en zal daarnaast substantiële vertraging oplopen, indien de wijzigingen niet kunnen / zullen worden doorgevoerd. Een en ander leidt dan ook tot een arbitrage. De vraag die daarin centraal staat luidt dan als volgt: is de opdrachtnemer gerechtigd tot wijziging van het voorlopig ontwerp en welk regime onder de UAV-GC 2005 is daarbij van toepassing?
Eerste aanleg
In eerste aanleg wordt de opdrachtnemer in het ongelijk gesteld. Arbiters geven aan dat het voorlopig ontwerp onderdeel is geworden van de overeenkomst en dat de leden 1 en 2 van paragraaf 15 UAV-GC 2005 om die reden niet van toepassing kunnen zijn.
De betreffende wijzigingen dienen volgens arbiters ter acceptatie te worden voorgelegd (paragraaf 15 lid 3 sub c UAV-GC 2005). Het ongemotiveerd weigeren van de voorgestelde wijziging zou niet zijn toegestaan, omdat het geen wijziging van de eisen opgenomen in de overeenkomst zou zijn, maar een wijziging van het voorlopig ontwerp. Arbiters concluderen vervolgens dat de Opdrachtnemer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de wijzigingen voldoen aan de bepalingen van de overeenkomst, zodat de opdrachtgever deze wijzigingen terecht heeft geweigerd.
Hoger beroep
In hoger beroep trekt de opdrachtnemer wederom aan het kortste eind, met dien verstande dat het oordeel van appelarbiters op een andere motivering is gebaseerd.
Appelarbiters maken een nadrukkelijk onderscheid tussen de fase vóór en de fase na gunning. Doordat het plan van aanpak en daarmee het voorlopig ontwerp reeds was geaccepteerd voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (lees: bij gunning), moet het voorlopig ontwerp worden gekwalificeerd als eisen opgenomen in de overeenkomst (paragraaf 15 lid 3 sub a UAV-GC 2005). Gevolg hiervan is, dat de opdrachtgever de wijzigingen zonder opgaaf van redenen mag weigeren (paragraaf 15 lid 4 UAV-GC 2005).
Slotsom
Het feit dat documenten zijn opgesteld en afkomstig zijn van de opdrachtnemer, staat er dus niet aan in de weg dat deze documenten vervolgens kwalificeren als contractdocumenten. Doordat dan sprake is van eisen opgenomen in de overeenkomst, heeft de opdrachtgever de bevoegdheid om een wijziging zonder opgaaf van redenen te weigeren. De uitspraak in hoger beroep roept evenwel een aantal vragen op. Mocht de opdrachtgever wel wijzigingen opdragen ten opzichte van het voorlopig ontwerp en zo ja, op grond van welke regeling uit de UAV-GC 2005? Wie draagt in technische zin de verantwoordelijkheid voor het voorlopig ontwerp?
Wijziging op grond van paragraaf 15 UAV-GC 2005
Door de Raad van Arbitrage voor de Bouw is in twee instanties (HB: geschil nr. 71.932) geoordeeld over de vraag of een opdrachtgever een verzoek tot wijziging van een opdrachtnemer zonder opgaaf van redenen mag weigeren. Volgens de betreffende regeling mag dit onder meer, indien het gaat om wijzigingen van de eisen opgenomen in de overeenkomst.
Casus
In het kader van een aanbesteding heeft de opdrachtnemer een plan van aanpak opgesteld voor de uitvoering van de opdracht (o.a. ontwerpen, uitbreiden en meerjarig onderhoud van een slibverwerkingssysteem).
In de Basisovereenkomst is voor wat betreft de ontwerpwerkzaamheden van Opdrachtnemer bepaald: het uitwerken van de vraagspecificatie tot een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp. Daarbij wordt het plan van aanpak, behorende bij de aanbieding van de opdrachtnemer, als voorlopig ontwerp beschouwd.
De opdrachtnemer had in het plan van aanpak dat dus als voorlopig ontwerp werd beschouwd opgenomen dat hij pistonpompen (ook wel: zuigerpompen) zou gaan toepassen. In het definitief ontwerp had de opdrachtnemer dit echter gewijzigd in vijzels (ook wel: schroefpompen).
Partijen geraken in een patstelling: opdrachtgever geeft aan dat het definitief ontwerp niet voldoet aan de overeenkomst, terwijl de opdrachtnemer zich op het standpunt stelt dat het daar wel aan voldoet.
De opdrachtnemer heeft reeds investeringen gedaan en zal daarnaast substantiële vertraging oplopen, indien de wijzigingen niet kunnen / zullen worden doorgevoerd. Een en ander leidt dan ook tot een arbitrage. De vraag die daarin centraal staat luidt dan als volgt: is de opdrachtnemer gerechtigd tot wijziging van het voorlopig ontwerp en welk regime onder de UAV-GC 2005 is daarbij van toepassing?
Eerste aanleg
In eerste aanleg wordt de opdrachtnemer in het ongelijk gesteld. Arbiters geven aan dat het voorlopig ontwerp onderdeel is geworden van de overeenkomst en dat de leden 1 en 2 van paragraaf 15 UAV-GC 2005 om die reden niet van toepassing kunnen zijn.
De betreffende wijzigingen dienen volgens arbiters ter acceptatie te worden voorgelegd (paragraaf 15 lid 3 sub c UAV-GC 2005). Het ongemotiveerd weigeren van de voorgestelde wijziging zou niet zijn toegestaan, omdat het geen wijziging van de eisen opgenomen in de overeenkomst zou zijn, maar een wijziging van het voorlopig ontwerp. Arbiters concluderen vervolgens dat de Opdrachtnemer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de wijzigingen voldoen aan de bepalingen van de overeenkomst, zodat de opdrachtgever deze wijzigingen terecht heeft geweigerd.
Hoger beroep
In hoger beroep trekt de opdrachtnemer wederom aan het kortste eind, met dien verstande dat het oordeel van appelarbiters op een andere motivering is gebaseerd.
Appelarbiters maken een nadrukkelijk onderscheid tussen de fase vóór en de fase na gunning. Doordat het plan van aanpak en daarmee het voorlopig ontwerp reeds was geaccepteerd voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (lees: bij gunning), moet het voorlopig ontwerp worden gekwalificeerd als eisen opgenomen in de overeenkomst (paragraaf 15 lid 3 sub a UAV-GC 2005). Gevolg hiervan is, dat de opdrachtgever de wijzigingen zonder opgaaf van redenen mag weigeren (paragraaf 15 lid 4 UAV-GC 2005).
Slotsom
Het feit dat documenten zijn opgesteld en afkomstig zijn van de opdrachtnemer, staat er dus niet aan in de weg dat deze documenten vervolgens kwalificeren als contractdocumenten. Doordat dan sprake is van eisen opgenomen in de overeenkomst, heeft de opdrachtgever de bevoegdheid om een wijziging zonder opgaaf van redenen te weigeren. De uitspraak in hoger beroep roept evenwel een aantal vragen op. Mocht de opdrachtgever wel wijzigingen opdragen ten opzichte van het voorlopig ontwerp en zo ja, op grond van welke regeling uit de UAV-GC 2005? Wie draagt in technische zin de verantwoordelijkheid voor het voorlopig ontwerp?