Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

27 juni 2022 | Blog

Op 18 mei 2022 werd het wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (de “Wet Vifo”) ondertekend [1]. In dit blog wordt de Wet Vifo op hoofdlijnen besproken.

Aanleiding voor de Wet Vifo is de constatering dat naast de voordelen die het open Nederlandse investeringsklimaat kent, er ook risico’s voor de nationale veiligheid aan kleven. Een van die risico’s is dat buitenlandse staten middels verwervingsactiviteiten met betrekking tot een (1) zgn. vitale aanbieder; (2) beheerder van een bedrijfscampus; of (3) onderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie (elk een “Doelonderneming”), trachten hun (voor Nederland wellicht onacceptabele) geopolitieke doelen te bereiken.

In de Memorie van Toelichting bij de Wet Vifo (de “MvT”) staat dat voorkomen moet worden dat (1) Nederland onvrijwillig strategisch afhankelijk wordt van andere staten; (2) de continuïteit van zgn. vitale processen (zoals bijv. de elektriciteits- of watervoorziening) wordt aangetast; en (3) kennis en informatie over vitale processen (zoals informatie met betrekking tot de beveiliging en inrichting van het ICT-systeem van een vitaal proces) en sensitieve technologieën die de nationale veiligheid (zoals gedefinieerd in de Wet Vifo) raken, in verkeerde handen terecht komt.

De Wet Vifo vormt een op aanvulling op de reeds bestaande Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen en sectorspecifieke wetgeving, zoals opgenomen in bijv. de Gaswet en de Telecommunicatiewet. De veiligheidstoets die de Wet Vifo introduceert dient als vangnet voor wijzigingen van zeggenschap en significante invloed die (nog) niet door sectorspecifieke wetgeving zijn of kunnen worden afgedekt.

Verwervingsactiviteiten

In hoofdstuk 1 van de Wet Vifo zijn een aantal definities opgenomen. Daarna behandelt hoofdstuk 2 het toepassingsbereik van de Wet Vifo. In dat kader beschrijven artikel 2 en 3 op welke verwervingsactiviteiten de Wet Vifo toeziet. Hieronder vallen, onder andere, investeringen, fusies en splitsingen waarbij zeggenschap wordt verworven in een Doelonderneming.

Voor de invulling van het begrip zeggenschap zoekt de Wet Vifo aansluiting bij de Mededingingswet. Hierin wordt onder zeggenschap de mogelijkheid verstaan om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming.

Wanneer een (Doel-)onderneming actief is op het gebied van sensitieve technologie gaat het naast het verkrijgen van zeggenschap ook om verwervingsactiviteiten waarbij slechts ‘significante invloed’ (in de zin van artikel 4 lid 1 tot en met 4 van de Wet Vifo) wordt verkregen of vergroot.

Artikel 5 van de Wet Vifo beschrijft de verwervingsactiviteiten die niet onder de Wet Vifo vallen. Een van de uitzonderingen is de situatie dat de verwervingsactiviteit al getoetst wordt op grond van een sectorspecifieke toets.

Artikel 6 van de Wet Vifo zorgt ervoor dat verwervingsactiviteiten met betrekking tot ondernemingen die zeggenschap hebben over of significante invloed hebben op een Doelonderneming ook onder de Wet Vifo vallen.

Vitale aanbieders en sensitieve technologie

In Artikel 7 van de Wet Vifo is bepaald wie aangemerkt wordt als een vitale aanbieder op het gebied van, onder andere, kernenergie, luchtvervoer, het havengebied, het bankwezen en winbare energie.

Vervolgens wordt in Artikel 8 van de Wet Vifo omschreven wat sensitieve technologie inhoudt, te weten bepaalde: (1) producten die geschikt zijn voor tweeërlei gebruik (hiermee worden producten bedoeld die zowel een civiele als militaire bestemming kunnen hebben); en (2) militaire goederen.

De Wet Vifo biedt de mogelijkheid andere dan de genoemde categorieën bij algemene maatregel van bestuur als vitale aanbieder respectievelijk sensitieve technologie aan te wijzen.

Meldingsplicht en toetsing

In hoofdstuk 3 van de Wet Vifo staat de procedure beschreven hoe bepaald wordt of een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo geoorloofd is, en zo ja, onder welke voorwaarden die verwervingsactiviteit mag plaatsvinden.

In grote lijnen ziet dit proces er als volgt uit. Ieder voornemen tot het uitvoeren van een verwervingsactiviteit dient door de beoogde Doelonderneming of de verwerver te worden gemeld aan de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de “Minister”). Dit betekent in de praktijk dat melding gedaan moet worden bij het Bureau Toetsing Investeringen (het “BTI”) en dat het BTI uitvoering geeft aan het proces.

Daarbij wordt in de MvT opgemerkt dat een belangrijk uitgangspunt van de Wet Vifo is dat het landenneutraal is. Niet de herkomst van een verwerver, maar de aard van de Doelonderneming bepaalt of de verwervingsactiviteit gemeld moet worden, aldus de MvT.

In principe dient de Minister binnen acht weken na ontvangst van de melding mee te delen of een toetsingsbesluit vereist is. Hij (lees: het BTI) bepaalt dat een toetsingsbesluit vereist is, als een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid.

Een verwervingsactiviteit vindt in principe niet plaats voordat: (1) de Minister heeft medegedeeld dat geen toetsingsbesluit vereist is; of (2) een toetsingsbesluit is genomen.

In het geval medegedeeld is dat een toetsingsbesluit genomen moet worden en daartoe vervolgens een aanvraag is ingediend, neemt de Minister in beginsel binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag een toetsingsbesluit.

Bij de beoordeling van de Minister of een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid wordt ten aanzien van alle verwervingsactiviteiten het volgende betrokken; (1) de mate van transparantie van de eigendomsstructuur en -verhoudingen van de verwerver; (2) of de verwerver door beperkingen (bijv. sanctiewetgeving) wordt geraakt; en (3) hoe de veiligheidssituatie is in het land van herkomst c.q. vestiging van de verwerver. Daarnaast wordt er gekeken naar factoren die alleen van toepassing zijn op een vitale aanbieder of op een onderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie.

De Minister kan, als een verwervingsactiviteit naar het oordeel van de Minister op basis van de beoordeling leidt tot een risico voor de nationale veiligheid, in het toetsingsbesluit besluiten dat een verwervingsactiviteit wordt toegelaten, mits aan bepaalde eisen of nadere voorschriften wordt voldaan. Indien de Minister van oordeel is dat een verwervingsactiviteit leidt tot een risico voor de nationale veiligheid, dat niet in voldoende mate beperkt kan worden door eisen of voorschriften, verbiedt hij (1) de verwervingsactiviteit; of (2) de zeggenschap of significante invloed te houden wanneer het een verwervingsactiviteit betreft zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel g en artikel 3 onderdeel 3 van de Wet Vifo (beide onderdelen zien toe op de verkrijging van goederen ex artikel 3:1 Burgerlijk Wetboek onder algemene titel ex artikel 3:80 lid 2 van dat wetboek (met uitzondering van een fusie of splitsing van een Doelonderneming)).

Verboden verwervingsactiviteiten

In het geval er verboden verwervingsactiviteiten hebben plaatsgevonden stelt hoofdstuk 4 van de Wet Vifo de Minister in staat hiertegen op te treden met de volgende instrumenten: (1) nietigheid; (2) vernietigbaarheid door een rechterlijke uitspraak; en (3) het uitvoeren van een last om de ongewenste effecten van de verwervingsactiviteit te voorkomen of ongedaan te maken.

De door een verwerver of Doelonderneming verworven rechten (bijv. het uitoefenen van het stemrecht op aandelen) van een in artikel 30 van de Wet Vifo genoemde verboden verwervingsactiviteit, mogen niet worden uitgeoefend. Het betreft hier een schorsing van de uitoefening van deze rechten die, naar zijn aard, bedoeld is als een tijdelijke maatregel. Uitzonderingen op deze schorsing zijn, voor zover van toepassing, het recht op opbrengsten van een onderneming, dividend en de ontvangst van uitkeringen uit de reserves. In de MvT wordt opgemerkt dat ondanks een schorsing, een aandeelhouder zijn aandelen nog steeds kan overdragen. Om tot een permanente oplossing te komen kan de Minister gelasten dat de verwerver de zeggenschap of significante invloed dient terug te brengen of te beëindigen. Indien daaraan geen gehoor wordt gegeven is de Minister, als ultimate remedium, gemachtigd om namens en voor rekening van de verwerver of Doelonderneming, de aandelen te verkopen. De opbrengst van de verkoop komt ten goede aan de oorspronkelijke verwerver.

In hoofdstuk 5 van de Wet Vifo zijn regels opgenomen voor de verwerking van persoonsgegevens. In het geval de verwervingsactiviteit betrekking heeft op een (Doel-)onderneming die beursgenoteerd is, dienen de aanvullende voorschriften van hoofdstuk 6 van de Wet Vifo in acht te worden genomen.

De Wet Vifo bepaalt in hoofdstuk 7 op welke wijze er toezicht op naleving van de Wet Vifo kan worden gehouden. Onder strikte voorwaarden staat de Wet Vifo toe dat een woning zonder toestemming van de bewoner, wordt binnengetreden en doorzocht. In het geval van het overtreden van de regels van de Wet Vifo staan de Minister een tweetal handhavingsinstrumenten ter beschikking: het opleggen van (1) een last onder dwangsom; en (2) een bestuurlijke boete.

Wijziging van andere wetten

Hoofdstuk 8 benoemd welke andere wetten er bij de inwerkingtreding van de Wet Vifo gewijzigd worden. Zo worden de Algemene wet bestuursrecht en de Wet op de economische delicten (de “Wed”) gewijzigd. In het laatste geval houdt dit in dat bepaalde overtredingen van de Wet Vifo kwalificeren als economisch delict in de zin van de Wed. Afhankelijk van de beantwoording van de vraag of een overtreding opzettelijk is begaan, betreft het dan een misdrijf of een overtreding. Vervolgens kunnen een gevangenisstraf, taakstraf of geldboete worden opgelegd.

Inwerkingtreding

De Wet Vifo treedt (geheel of gedeeltelijk) in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip.

Terugwerkende kracht

In de slotbepalingen van hoofdstuk 9 is ten aanzien van de inwerkingtreding van de Wet Vifo een bepaling opgenomen die ook vandaag de dag voor de praktijk al relevant is. Hierin wordt namelijk bepaald dat de Wet Vifo terugwerkende kracht heeft tot 8 september 2020. De Minister kan tot acht maanden na de inwerkingtreding, gelasten dat er een melding gedaan moet worden. Hierna kan de Minister gaan beoordelen of de verwervingsactiviteit een risico oplevert voor de nationale veiligheid.  

[1] Wet van 18 mei 2022, houdende regels tot invoering van een toets betreffende verwervingsactiviteiten die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid gezien het effect hiervan op vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen of ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie (Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames), Staatsblad 2022, 215.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven