Onder de huidige Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) is de boetebevoegdheid van de Autoriteit Persoonsgegevens beperkt, omdat zij in de meeste gevallen pas een boete mag opleggen "dan nadat het een bindende aanwijzing heeft gegeven". Indien sprake is van overtreding van bepaalde artikelen uit de Wbp, wordt de overtreder in de meeste gevallen eerst de gelegenheid geboden om gevolg te geven aan een dergelijke aanwijzing.

AVG en Uitvoeringswet bevatten geen verplichting tot waarschuwen
In de AVG is geen verplichting opgenomen voor de Autoriteit om eerst een bindende aanwijzing te geven alvorens een boete op te leggen. Wij signaleerden in een bericht van 5 oktober 2017 dat deze verplichting ook niet is opgenomen in de consultatieversie van de Uitvoeringswet AVG. De afwezigheid van deze verplichting kan leiden tot rechtsonzekerheid. De Autoriteit Persoonsgegevens kan immers zonder voorafgaande waarschuwing een bestuurlijke boete opleggen wanneer zij een overtreding van de veelal open normen van de AVG constateert.

De Autoriteit Persoonsgegevens is van mening dat de AVG geen ruimte laat voor een verplichting voor de Autoriteit om eerst te waarschuwen voordat een boete wordt opgelegd (zie het wetgevingsadvies Autoriteit).

Raad van State ziet ruimte voor verplichting
De Raad van State is het niet eens met de Autoriteit Persoonsgegevens (zie het  wetgevingsadvies Raad van State). De Raad van State meent dat het handhaven van de verplichting van de Autoriteit om voorafgaand aan boeteoplegging een bindende aanwijzing te geven, gehandhaafd kan worden onder de AVG. De Raad van State verwijst in dit kader naar artikel 83 AVG waarin is bepaald dat de uitoefening door de toezichthoudende autoriteit van de boetebevoegdheid onderworpen is aan passende procedurele waarborgen overeenkomstig het Unierecht en het lidstatelijk recht.

Verplichting tot waarschuwen niet in wetsvoorstel opgenomen
Uit de reactie van de minister op het advies van de Raad van State volgt dat de verplichting tot het geven van een voorafgaande bindende aanwijzing bij boeteoplegging niet wordt gehandhaafd. Volgens de minister biedt de AVG geen ruimte voor het opnemen van deze verplichting (zie Nader rapport Raad van State).

Rauwelijkse boeteoplegging kan in strijd zijn met behoorlijk bestuur
De minister geeft vervolgens aan dat het rauwelijks opleggen van bestuurlijke boetes wel in strijd kan zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur als er sprake is van open normen:

"Als er sprake is van open normen zal er van een toezichthoudend bestuursorgaan in beginsel worden gevraagd om helderheid te verschaffen over hetgeen van de ondertoezichtgestelden precies wordt verwacht in het specifieke geval voordat het opleggen van een punitieve sanctie aan de orde kan zijn. Het lex-certabeginsel staat aan punitief optreden dan al snel in de weg. Als het voor een verwerkingsverantwoordelijke in redelijkheid niet helder is wat van hem concreet wordt verwacht, zal het rauwelijks opleggen van een (hoge) bestuurlijke boete de rechterlijke toets niet kunnen doorstaan."

Conclusie
Als het wetsvoorstel ongewijzigd blijft, bestaat er voor de Autoriteit geen wettelijke verplichting meer om eerst te waarschuwen alvorens een boete op te leggen. Echter, de Autoriteit zal in de praktijk terughoudend moeten zijn bij het rauwelijks opleggen van boetes bij overtreding van open normen, omdat dit in strijd kan zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur. Dat geldt overigens niet indien sprake is van situaties waarbij de verwerkingsverantwoordelijke evident opzettelijk of grovelijk nalatig de verplichtingen overtreedt. 

Juridisch advies of meer informatie?

Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog? Neem dan contact op met Martin Hemmer.