De ACM heeft recent de nieuwe Leidraad voor afspraken tussen leveranciers en afnemers gepubliceerd. Deze leidraad richt zich op zogenaamde 'verticale' samenwerking. Met de publicatie van de Leidraad wordt eens te meer duidelijk dat de ACM in de toekomst nadrukkelijker toezicht zal houden op afspraken tussen niet-concurrenten. Dan gaat het onder meer om afspraken die (i) verticale prijsbinding, (ii) verboden op online verkoop en/of (iii) (ongerechtvaardigde) geografische marktopdelingen omvatten.
De nieuwe voorzitter van de ACM, Martijn Snoep, maakte tijdens interviews met de 'NRC' en het 'Financieele Dagblad' in de eerste maanden van 2019 al duidelijk dat de ACM "sneller en doortastender'' gaat handhaven en dat "het aantal boetes omhoog gaat''. De nieuw gepubliceerde leidraad past in deze ingezette koers. De Leidraad 'Afspraken tussen leveranciers en afnemers' komt overigens niet alleen, maar gaat gepaard met de publicatie van nog een nieuwe leidraad, ditmaal over horizontale samenwerking (zie hierover een ander blog van mijn hand).
Hoe worden verticale afspraken gemaakt?
Verticale afspraken tussen leveranciers en afnemers kunnen verboden beperkingen van de concurrentie in zich dragen. Deze beperkingen kunnen liggen in een geschreven of mondelinge overeenkomst, of zelfs in een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Maar verticale overeenkomsten zijn lang niet altijd verboden onder het mededingingsrecht. Zij kunnen namelijk ook voordelen voor de consument teweegbrengen, omdat zij bijvoorbeeld bijdragen aan een goede distributie van producten.
Hoe pak je de toetsing van verticale afspraken onder het mededingingsrecht aan?
Een praktische manier om te toetsen of een verticale overeenkomst in overeenstemming is met de mededingingsregels, is om eerst te bekijken of sprake is van een mededingingsbeperking. Beperkt de overeenkomst de mededinging door een belemmering van de vrijheid van een onderneming om zelfstandig haar ondernemingsgedrag te bepalen, dan kan vervolgens gekeken worden of de beperking(en) in kwestie vallen onder de zogenaamde Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. In dat geval zijn de afspraken in kwestie namelijk vrijgesteld van het kartelverbod (een Groepsvrijstelling biedt in dat opzicht een soort 'safe haven').
Welke afspraken zijn onder de Groepsvrijstelling verticalen vrijgesteld van het kartelverbod?
Verticale afspraken kunnen onder de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten vallen als de marktaandelen van leverancier en afnemer ieder minder dan 30% bedragen en de afspraken geen zogenaamde hard core mededingingsbeperkingen bevatten. Een voorbeeld van een hard core mededingingsbeperking is verticale prijsbinding, waarbij de leverancier de distributeur voorschrijft voor welke prijs de distributeur de producten in kwestie dient te verkopen aan bijvoorbeeld de consument. Een ander voorbeeld is wanneer een leverancier online verkoop door een afnemer-distributeur geheel verbiedt. Deze verticale afspraken zijn zeer lastig te rechtvaardigen onder het mededingingsrecht en derhalve bijna altijd verboden.
Bij andere typen verticale overeenkomsten hangt het af van de specifieke afspraak of deze valt onder de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten, of niet. Bij exclusieve distributie mag bijvoorbeeld alleen de actieve verkoop door een distributeur worden beperkt, en niet de passieve verkoop. Een beperking van de actieve verkoop vindt plaats indien een leverancier de afnemer verbiedt om op eigen initiatief klanten uit een bepaald gebiedsdeel (bijvoorbeeld een land of een regio) te benaderen voor de verkoop van producten. Een beperking van de passieve verkoop vindt plaats indien de leverancier de afnemer verbiedt om producten te verkopen aan klanten uit een bepaald gebiedsdeel die op eigen initiatief naar hem toekomen. Een contractueel verbod op passieve verkoop is eigenlijk altijd verboden onder het mededingingsrecht.
Niet-concurrentiebedingen zijn alleen toegestaan onder de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten indien zij een looptijd hebben van niet langer dan vijf jaar. Een niet-concurrentiebeding betreft de afspraak tussen een leverancier en een distributeur dat de distributeur geen goederen of diensten mag produceren, kopen of (weder)verkopen die concurreren met de goederen of diensten die hij afneemt bij de leverancier.
Andere uitzonderingsmodaliteiten dan de Groepsvrijstelling verticalen
Naast de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten bestaan nog andere uitzonderingsregelingen voor mededingingsbeperkende afspraken tussen leveranciers en distributeurs, zoals een zogenaamde bagateluitzondering. Het kartelverbod geldt namelijk niet voor afspraken tussen een beperkt aantal kleine ondernemingen. De bagateluitzondering is van toepassing indien er bij de afspraak maximaal acht ondernemingen betrokken zijn. Ook mogen deze ondernemingen in het kader van de uitzondering slechts een maximale gezamenlijke omzet hebben van €5.500.000 (in geval van de levering van goederen) of €1.100.000 (in geval van de verrichting van andere bedrijfsactiviteiten zoals dienstverlening).
Verder is het kartelverbod niet van toepassing in geval van agentuurrelaties. Van agentuur is sprake wanneer de afnemer geen of minimale financiële of commerciële risico's loopt over de activiteiten die hem door de principaal (de leverancier) zijn opgedragen. De handelsagent (de distributeur) en de principaal worden als het ware gezien als een onderneming bij de verkoop van de betreffende producten. Aangezien het kartelverbod alleen ziet op afspraken tussen twee of meer aparte ondernemingen, is het in zo'n situatie niet van toepassing op instructies die de handelsagent ontvangt van de principaal. Denk in dit kader bijvoorbeeld aan instructies over de prijsstelling die de handelsagent dient te hanteren bij de verkoop van producten die hij namens de principaal verkoopt.
Tot slot
De nieuwe Leidraad inzake afspraken tussen leveranciers en afnemers brengt bepaald geen inhoudelijke revolutie in mededingingsland, maar zij geeft wel een helder overzicht van de toepasselijke mededingingsregels die van toepassing zijn op verticale relaties tussen bedrijven. Ook bevat zij een aantal voorbeelden die ondernemers meer houvast bieden.
Maar de Leidraad is toch vooral een signaal voor bedrijven dat de ACM de komende periode scherper toezicht gaat uitoefenen op verticale afspraken tussen leveranciers en distributeurs. Het is dus opletten geblazen voor ondernemingen, ook waar het gaat om hun distributienetwerk!
De ACM heeft recent de nieuwe Leidraad voor afspraken tussen leveranciers en afnemers gepubliceerd. Deze leidraad richt zich op zogenaamde 'verticale' samenwerking. Met de publicatie van de Leidraad wordt eens te meer duidelijk dat de ACM in de toekomst nadrukkelijker toezicht zal houden op afspraken tussen niet-concurrenten. Dan gaat het onder meer om afspraken die (i) verticale prijsbinding, (ii) verboden op online verkoop en/of (iii) (ongerechtvaardigde) geografische marktopdelingen omvatten.
De nieuwe voorzitter van de ACM, Martijn Snoep, maakte tijdens interviews met de 'NRC' en het 'Financieele Dagblad' in de eerste maanden van 2019 al duidelijk dat de ACM "sneller en doortastender'' gaat handhaven en dat "het aantal boetes omhoog gaat''. De nieuw gepubliceerde leidraad past in deze ingezette koers. De Leidraad 'Afspraken tussen leveranciers en afnemers' komt overigens niet alleen, maar gaat gepaard met de publicatie van nog een nieuwe leidraad, ditmaal over horizontale samenwerking (zie hierover een ander blog van mijn hand).
Hoe worden verticale afspraken gemaakt?
Verticale afspraken tussen leveranciers en afnemers kunnen verboden beperkingen van de concurrentie in zich dragen. Deze beperkingen kunnen liggen in een geschreven of mondelinge overeenkomst, of zelfs in een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Maar verticale overeenkomsten zijn lang niet altijd verboden onder het mededingingsrecht. Zij kunnen namelijk ook voordelen voor de consument teweegbrengen, omdat zij bijvoorbeeld bijdragen aan een goede distributie van producten.
Hoe pak je de toetsing van verticale afspraken onder het mededingingsrecht aan?
Een praktische manier om te toetsen of een verticale overeenkomst in overeenstemming is met de mededingingsregels, is om eerst te bekijken of sprake is van een mededingingsbeperking. Beperkt de overeenkomst de mededinging door een belemmering van de vrijheid van een onderneming om zelfstandig haar ondernemingsgedrag te bepalen, dan kan vervolgens gekeken worden of de beperking(en) in kwestie vallen onder de zogenaamde Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. In dat geval zijn de afspraken in kwestie namelijk vrijgesteld van het kartelverbod (een Groepsvrijstelling biedt in dat opzicht een soort 'safe haven').
Welke afspraken zijn onder de Groepsvrijstelling verticalen vrijgesteld van het kartelverbod?
Verticale afspraken kunnen onder de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten vallen als de marktaandelen van leverancier en afnemer ieder minder dan 30% bedragen en de afspraken geen zogenaamde hard core mededingingsbeperkingen bevatten. Een voorbeeld van een hard core mededingingsbeperking is verticale prijsbinding, waarbij de leverancier de distributeur voorschrijft voor welke prijs de distributeur de producten in kwestie dient te verkopen aan bijvoorbeeld de consument. Een ander voorbeeld is wanneer een leverancier online verkoop door een afnemer-distributeur geheel verbiedt. Deze verticale afspraken zijn zeer lastig te rechtvaardigen onder het mededingingsrecht en derhalve bijna altijd verboden.
Bij andere typen verticale overeenkomsten hangt het af van de specifieke afspraak of deze valt onder de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten, of niet. Bij exclusieve distributie mag bijvoorbeeld alleen de actieve verkoop door een distributeur worden beperkt, en niet de passieve verkoop. Een beperking van de actieve verkoop vindt plaats indien een leverancier de afnemer verbiedt om op eigen initiatief klanten uit een bepaald gebiedsdeel (bijvoorbeeld een land of een regio) te benaderen voor de verkoop van producten. Een beperking van de passieve verkoop vindt plaats indien de leverancier de afnemer verbiedt om producten te verkopen aan klanten uit een bepaald gebiedsdeel die op eigen initiatief naar hem toekomen. Een contractueel verbod op passieve verkoop is eigenlijk altijd verboden onder het mededingingsrecht.
Niet-concurrentiebedingen zijn alleen toegestaan onder de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten indien zij een looptijd hebben van niet langer dan vijf jaar. Een niet-concurrentiebeding betreft de afspraak tussen een leverancier en een distributeur dat de distributeur geen goederen of diensten mag produceren, kopen of (weder)verkopen die concurreren met de goederen of diensten die hij afneemt bij de leverancier.
Andere uitzonderingsmodaliteiten dan de Groepsvrijstelling verticalen
Naast de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten bestaan nog andere uitzonderingsregelingen voor mededingingsbeperkende afspraken tussen leveranciers en distributeurs, zoals een zogenaamde bagateluitzondering. Het kartelverbod geldt namelijk niet voor afspraken tussen een beperkt aantal kleine ondernemingen. De bagateluitzondering is van toepassing indien er bij de afspraak maximaal acht ondernemingen betrokken zijn. Ook mogen deze ondernemingen in het kader van de uitzondering slechts een maximale gezamenlijke omzet hebben van €5.500.000 (in geval van de levering van goederen) of €1.100.000 (in geval van de verrichting van andere bedrijfsactiviteiten zoals dienstverlening).
Verder is het kartelverbod niet van toepassing in geval van agentuurrelaties. Van agentuur is sprake wanneer de afnemer geen of minimale financiële of commerciële risico's loopt over de activiteiten die hem door de principaal (de leverancier) zijn opgedragen. De handelsagent (de distributeur) en de principaal worden als het ware gezien als een onderneming bij de verkoop van de betreffende producten. Aangezien het kartelverbod alleen ziet op afspraken tussen twee of meer aparte ondernemingen, is het in zo'n situatie niet van toepassing op instructies die de handelsagent ontvangt van de principaal. Denk in dit kader bijvoorbeeld aan instructies over de prijsstelling die de handelsagent dient te hanteren bij de verkoop van producten die hij namens de principaal verkoopt.
Tot slot
De nieuwe Leidraad inzake afspraken tussen leveranciers en afnemers brengt bepaald geen inhoudelijke revolutie in mededingingsland, maar zij geeft wel een helder overzicht van de toepasselijke mededingingsregels die van toepassing zijn op verticale relaties tussen bedrijven. Ook bevat zij een aantal voorbeelden die ondernemers meer houvast bieden.
Maar de Leidraad is toch vooral een signaal voor bedrijven dat de ACM de komende periode scherper toezicht gaat uitoefenen op verticale afspraken tussen leveranciers en distributeurs. Het is dus opletten geblazen voor ondernemingen, ook waar het gaat om hun distributienetwerk!