Voor bedrijven is een van de grootste frustraties van het huidig omgevingsrecht dat het bevoegd gezag soms onverkort vasthoudt aan één bepaalde oplossing voor een probleem, terwijl het bedrijf meent een oplossing te hebben die niet alleen goedkoper is maar ook nog eens een beter beschermingsniveau biedt. Denk bijvoorbeeld aan een vergunningvoorschrift dat er 12 brandhaspelpunten moeten zijn, terwijl het bedrijf 6 bluskanonnen wil plaatsen. Het bedrijf meent dan een betere oplossing te hebben, maar voldoet dan niet aan het vergunningvoorschrift. Soms is een gelijkwaardige maatregel onder het huidig recht toch mogelijk (bijvoorbeeld door wijziging van het vergunningvoorschrift) maar vaak ook niet. De Omgevingswet en het Besluit activiteiten leefomgeving proberen op dit punt meer flexibiliteit te bieden.

Gelijkwaardigheid onder het huidige recht
Gelijkwaardigheid is geen nieuwe figuur. Onder het huidig recht kennen we bijvoorbeeld al de bepalingen in artikel 1.8 Activiteitenbesluit en 1.3 Bouwbesluit 2012 die gelijkwaardige maatregelen in algemene zin toestaan. Daarnaast is gelijkwaardigheid ook minder expliciet geregeld. Zo kennen we bij de omgevingsvergunning voor de activiteit milieu de mogelijkheid dat wordt afgeweken van wat (bijvoorbeeld op grond van een PGS-richtlijn) BBT is omdat de voorgestelde maatregel gelijkwaardig is.

Gelijkwaardigheid onder de Omgevingswet
De wetgever heeft ervoor gekozen om gelijkwaardigheid tot uitgangspunt te nemen voor de Omgevingswet. Dat doet de wetgever op twee manieren. Ten eerste door zoveel mogelijk doelvoorschriften op te nemen, ten tweede door bij middelvoorschriften gelijkwaardige maatregelen in beginsel toe te staan.

De keuze voor meer doelvoorschriften verdient naar onze mening op zich lof - met een doelvoorschrift ligt het speelveld open en zal er veel ruimte voor innovatie bestaan. Het bevoegd gezag zal voorts in beginsel moeten kijken naar het effect van de oplossing en niet hoe de oplossing zich verhoudt tot een bepaald (voorgeschreven) middel. Anderzijds denken wij dat dit significant meer werk voor het bevoegd gezag zal opleveren.

Het toestaan van gelijkwaardigheid bij middelvoorschriften is op zich ook toe te juichen, maar wij betwijfelen of dit echt fundamentele veranderingen teweeg zal gaan brengen (zie hieronder).

Middelvoorschriften en gelijkwaardigheid
In artikel 4.7 Ow is opgenomen:

"1. Als [een regel in een AMvB voorschrijft] dat een maatregel moet worden getroffen, kan op aanvraag toestemming worden verleend om, in plaats daarvan, een gelijkwaardige maatregel te treffen. Met de gelijkwaardige maatregel wordt ten minste hetzelfde resultaat bereikt als met de voorgeschreven maatregels is beoogd."

Op grond van het tweede lid kan worden bepaald dat gelijkwaardigheid zonder toestemming vooraf is toegestaan en op grond van het derde lid kan gelijkwaardigheid ook worden uitgesloten.

Beoordeling van gelijkwaardigheid
Van de mogelijkheid om zonder voorafgaande instemming van het bevoegd gezag gelijkwaardige maatregelen te treffen is (relatief ten opzichte van het totale aantal bepalingen) maar spaarzaam gebruik gemaakt in het Bal (voorbeelden zijn de artikelen 4.55a, 4.509, 4.883 en 4.889 Bal). In die gevallen is bovendien in de regel wel vereist dat de gelijkwaardige maatregel vier weken van te voren wordt gemeld bij het bevoegd gezag. Van de mogelijkheid om gelijkwaardigheid uit te sluiten is ook maar spaarzaam gebruik gemaakt (een voorbeeld is artikel 4.6, lid 2, Bal -geen gelijkwaardige maatregelen bij Seveso-inrichtingen). In de regel zal de gelijkwaardigheid bij middelvoorschriften dus vooraf moeten worden getoetst door het bevoegd gezag, waarna over die maatregel een besluit wordt genomen.

Na het melden van de maatregel moet door het bevoegd gezag worden getoetst of die maatregel inderdaad gelijkwaardig is. Bij het bepalen van wat als gelijkwaardig moet worden beschouwd dient volgens de wetgever enkel het doel van de bepaling in ogenschouw te worden genomen. Alleen de belangen die de bepaling beoogt te beschermen, kunnen dus een rol spelen bij de vraag of de maatregel als gelijkwaardig te beschouwen is (NvT Bal p.27).

Bij doelvoorschriften is het vrij gemakkelijk om te bepalen welke belangen moeten worden beschermd door de maatregel. Bij middelvoorschriften ligt het natuurlijk lastiger om te bepalen wat het doel van dat voorschrift is. Daarom heeft de wetgever om discussies daarover te voorkomen bij middelvoorschriften zoveel mogelijk vermeld met het oog op welke belangen dat middelvoorschrift is gesteld.

Gaat er wel zoveel veranderen?
Het probleem dat wij zien is dat de discussie over gelijkwaardigheid tussen bedrijven en het bevoegd gezag vaak wordt beheerst door het gegeven dat het voorgeschreven middel een 'zekere optie' is voor het bevoegd gezag, terwijl een gelijkwaardig middel  - zeker een 'innovatief' gelijkwaardig middel -als risico wordt gezien. Dat is ook volstrekt begrijpelijk: de overheid staat immers aan de lat als de innovatieve oplossing toch niet gelijkwaardig blijkt te zijn.

Het fundamentele probleem bij gelijkwaardigheid blijft onder de Omgevingswet hetzelfde. Blijkt de innovatieve oplossing succesvol, dan plukt het bedrijf daar de voordelen van. Blijkt de innovatieve oplossing echter onsuccesvol en wordt het beschermingsniveau niet bereikt, dan moet het bestuursorgaan daar verantwoording voor afleggen. Waar is dan de prikkel voor het bestuursorgaan om een risico te nemen op het gebied van gelijkwaardigheid?

De Omgevingswet geeft geen oplossing voor dit probleem. Wij vragen ons dus af: gaat er in de praktijk wel zoveel veranderen op het gebied van gelijkwaardigheid?

Juridisch advies, bijstand van een advocaat of meer informatie?
Heeft u vragen over de gelijkwaardigheid onder de Omgevingswet? Neem dan contact op met Thomas Sanders.