Inleiding
Op 22 maart 2018 heeft de rechtbank Rotterdam een drietal uitspraken gedaan over het algemeen belang uitzondering in de Wet Markt & Overheid ("Wet M&O"). De Wet M&O verbiedt overheden hun overheidsbedrijven te bevoordelen en verplicht overheden onder meer alle integrale kosten in rekening te brengen indien zij zelf economische activiteiten verrichten. Dit alles met als doel om concurrentievervalsing door overheidsoptreden te voorkomen. Op basis van een zogenaamde algemeen belang uitzondering kunnen overheden zich vrijstellen van toepassing van de Wet M&O, indien zij economische activiteiten verrichten die plaatsvinden in het algemeen belang. Zij dienen daartoe een (onderbouwd) algemeen belang besluit te nemen op grond van artikel 25h lid 5 Mededingingswet.

Over de figuur van het algemeen belang besluit is het nodige te doen (geweest), ook in het Nederlandse parlement, omdat deze figuur een ontsnappingsmogelijkheid zou bieden aan overheidsorganen om relatief gemakkelijk onder hun wettelijke verplichtingen uit te komen. De wetgever is daarom voornemens om de Wet M&O aan te scherpen op het punt van de algemeen belanguitzondering.  

De rechtspraak zit ondertussen ook niet stil, en moet het in de uitleg van de Wet M&O vooralsnog doen met het actuele wettelijke kader. Dat blijkt in de praktijk toch echt aanknopingspunten te bieden voor nadere, c.q. relatief strenge, eisen op het vlak van voorbereiding en motivering van een algemeen belang besluit. In drie recente uitspraken van de Rechtbank Rotterdam wordt deze lijn bevestigd en gaan (wederom) drie algemeen belang besluiten over de kop.

In deze bijdrage gaan wij nader in op de inhoud van genoemde verdicten en geven wij een beknopte update over de stand van de rechtspraak inzake de Wet M&O.

Feiten en standpunten van partijen
Rechtbank Rotterdam 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2119 | Gemeente 's Hertogenbosch

In de eerste zaak had de gemeente 's-Hertogenbosch een algemeen belang besluit genomen voor het aanbieden van parkeergelegenheid op transferia (een ruime P+R parkeergelegenheid aan de rand van de stad). De gemeente 's-Hertogenbosch exploiteert het transferium en wenst een tarief (incl. vervoer naar de stad) te hanteren dat lager kan uitvallen dan de integrale kosten.

De gemeente stelt dat het lage tarief vanuit het algemeen belang noodzakelijk is om een ruime keuze van parkeerplaatsen te stimuleren, en haar beleid ondersteunt om een autoluwe binnenstad te creëren. De eiseres in deze zaak, exploitant van twee parkeergarages en drie P&R locaties in de gemeente 's-Hertogenbosch, stelt dat de gemeente onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de noodzaak van de tariefverlaging. Zij voert daartoe onder andere aan dat de betreffende transferia volop worden gebruikt, en de gemeente alternatieve mogelijkheden om de bekendheid van de transferia te vergroten niet onderzocht heeft. Voorts heeft de gemeente in de ogen van eiseres onvoldoende onderbouwd dat een verlaging van het tarief daadwerkelijk leidt tot een verhoogd gebruik van de transferia.

Rechtbank Rotterdam 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2123 | Gemeente Emmen

De tweede zaak betrof eveneens een parkeergarage. De gemeente Emmen exploiteert parkeergarages in de nabijheid van de parkeergarage van eiseres. De gemeente hanteert een niet-kostendekkend tarief omdat zij van mening is dat het exploiteren van de parkeergarages een activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang. Het algemeen belang dat het lage tarief volgens de gemeente zou dienen, is de bereikbaarheid van de detailhandel en de leefbaarheid van de binnenstad. De gemeente stelt dat dit doel niet realiseerbaar is als de exploitatie van de parkeergarages aan de markt zou worden overgelaten. De gemeente baseert zich hierbij op onderzoek van een externe deskundige. Hiernaast meent de gemeente dat het belang van eiseres minder zwaar weegt dan het algemeen belang omdat de garage van eiseres slechts marginaal concurreert met die van de gemeente.

Eiseres stelt, vergelijkbaar met de eerste zaak, dat het besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen omdat de motivering van de gemeente ondeugdelijk is. In de ogen van eiseres heeft de gemeente in plaats van te onderzoeken of er andere middelen waren om het gewenste resultaat te bereiken, voor een zeer verstrekkend middel gekozen op basis van een 'vermoeden c.q. een mening' en daarbij nagelaten te onderzoeken of dat vermoeden klopt. Door dit niet te doen worden de belangen van eiseres onevenredig geschonden.

Rechtbank Rotterdam 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2244| Gemeente Stadskanaal

In de derde en laatste zaak heeft de gemeente Stadskanaal een algemeen belang besluit genomen ten aanzien van de verhuur en exploitatie van ligplaatsen en een camperstaplaats. De gemeente wenst tarieven te hanteren die onder de integrale kostprijs liggen om zo de middenstand en de horeca van Musselkanaal een economische impuls te geven.

Eiseres, die een campervriendelijke camping in de directe omgeving heeft, maakt bezwaar tegen dit vaststellingsbesluit. De gemeente verklaart dit bezwaar ongegrond.

De ongegrondverklaring van het bezwaar berust op een algemeen belang-onderzoek dat de gemeente, op advies van de Commissie Rechtsbescherming, heeft laten verrichten door een externe partij. Naar aanleiding van dit rapport stelt de gemeente dat de directe en indirecte werkgelegenheid gestimuleerd worden door het exploiteren van de camperstaplaats. Het rapport concludeert dat er geen alternatieve activiteit bestaat die de markt in een dergelijke wijze voorziet; de camping van eiseres zou namelijk een marginale uitwisseling van klanten hebben met de camperstaplaats van gemeente. Om dezelfde reden is de gemeente van mening dat de belangen van eiseres ondergeschikt zijn aan het algemeen belang dat de camperstaplaats dient.

Eiseres stelt dat de motivering van het besluit van de gemeente niet voldoet aan de zorgvuldigheideisen omdat het onderzoek waarop de motivering berust, misleidend is en onjuiste informatie bevat. De exploitatie van de camperstaplaats dient niet als een activiteit in het algemeen belang aangewezen te worden.

Uitspraken Rechtbank Rotterdam
In alle drie de uitspraken stelt de rechtbank voorop dat gemeenten een zeer ruime beoordelingsruimte hebben om te bepalen of sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. De rechtbank benadrukt dat, alvorens een algemeen belang besluit (hierna ook: 'vaststellingsbesluit') wordt genomen, een afweging moet worden gemaakt tussen het algemeen belang dat met het vaststellingsbesluit gemoeid is en de belangen van op de markt actieve ondernemers die daardoor mogelijk worden geraakt. De rechtbank benadrukt dat een vaststellingsbesluit onder omstandigheden gepaard dient te gaan met vergoeding van schade van benadeelden.

In alle uitspraken oordeelde de rechtbank dat het vaststellingsbesluit niet voldoet aan de zorgvuldigheidseisen omdat het bestuursorgaan in kwestie niet (voldoende) de nodige kennis omtrent de feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard.

In de eerste zaak was het besluit onvoldoende gemotiveerd omdat de gemeente niet heeft aangetoond waarom een tarief lager dan de integrale kosten noodzakelijk is. Verder bleek uit het procesdossier geen informatie waaruit afgeleid kan worden dat de gemeente de belangen van derden heeft meegewogen in haar besluit.

Ook in de tweede zaak heeft de gemeente onvoldoende onderzocht of een tarief onder de integrale kosten noodzakelijk is. Uit nader onderzoek door een externe partij komt de noodzaak van een lager tarief niet naar voren.

Daarnaast is naar het oordeel van de rechtbank voorafgaand aan het vaststellingsbesluit geen gedegen belangenafweging gemaakt door de gemeente.

In de laatste zaak was het besluit van de gemeente ook ondeugdelijk gemotiveerd. Volgens de rechtbank vertoonde het rapport, waar de gemeente haar motivering op baseerde, gebreken waardoor de motivering ondegelijk was onderbouwd. Daarnaast was de belangenafweging gebaseerd op deze onjuistheden waardoor de uitkomst van de afweging ongerechtvaardigd werd geacht. Als laatste oordeelde de rechtbank dat onvoldoende was gebleken waarom de tarieven onder de integrale kosten noodzakelijk zouden zijn. Uit dit alles volgde dat het besluit om de camperstaplaats als een economische activiteit in het algemeen belang aan te wijzen, niet voldoet aan de zorgvuldigheideisen.

Conclusie
Met deze uitspraken wordt duidelijk zichtbaar dat de Rechtbank Rotterdam er niet voor terugdeinst om de motivering en onderbouwing van algemeen belang besluiten aan een kritische beoordeling te onderwerpen. Wat daarbij opvalt is dat twee van de drie gemeenten een onderzoeksbureau hebben ingeschakeld ter onderbouwing van het besluit, en hun besluit niet zomaar lijken te baseren op aannames of vermoedens. De rechter kijkt echter (ook) kritisch naar deze onderzoeksrapporten. Belangrijk aandachtspunt is of daadwerkelijk is onderzocht of andere (minder vergaande) mogelijkheden bestaan om hetzelfde gewenste resultaat te bereiken, zoals een kostenreductie, uitbreiding of diversificatie van aanbod, het vergroten van bekendheid onder bezoekend publiek, etc. Gemeenten zullen dus goed beslagen ten ijs moeten komen indien zij overgaan tot het aanwijzen van activiteiten in het algemeen belang onder de Wet M&O. Ook indien het belang van een derde (mogelijk benadeelde) gering lijkt, ontslaat dat een bestuursorgaan niet van zijn verplichting om een belangenafweging te maken.

Duidelijk is aldus dat de Rechtbank Rotterdam (de bevoegde rechter inzake mededingingskwesties) haar lijn van aanscherping van de motiveringseisen bij algemeen belang besluiten doorzet. Daarmee lijkt een einde te komen aan het relatieve gemak waarmee overheden tot voor kort konden 'ontsnappen' aan de toepassing van de Wet M&O door activiteiten aan te wijzen als plaatsvindend in het algemeen belang. Je zou kunnen zeggen dat hiermee de rechter op zijn eigen wijze reeds vooruit loopt op de aanstaande wetswijziging c.q. aanscherping van de Wet Markt & Overheid.  

Juridisch advies of meer informatie?

Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog? Neem dan contact op met Joost Houdijk of Maarten de Wit.