De private handhaving van het mededingingsrecht maakt, ook in Nederland, een vlucht door. Niet langer worden de normen van het mededingingsrecht enkel ingeroepen c.q. gehandhaafd door de mededingingsautoriteiten, maar nu spelen zij ook een rol in (civielrechtelijke) geschillen tussen puur private partijen die draaien om de vergoeding van geleden kartelschade. Aangezien dit voor Europa (en Nederland) een relatief nieuw rechtsgebied betreft, zijn er volop nieuwe ontwikkelingen te bespeuren in de jurisprudentie. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op één van die ontwikkelingen.
De TenneT/ABB-zaak en de TenneT/Alstom-zaak lopen inmiddels al weer enige tijd voor de Nederlandse rechter. TenneT vordert in deze twee quasi-simultaan zaken schadevergoeding van ruim €14 miljoen van Alstom en van bijna €30 miljoen van ABB.
TenneT heeft als netbeheerder van het Nederlandse elektriciteitsnetwerk jarenlang gasgeïsoleerd schakelmateriaal ("GGS") afgenomen van beide partijen. De Europese Commissie heeft in 2007 vastgesteld dat Alstom en ABB samen met andere producenten deel uitmaakten van een marktverdelings- en prijskartel en zij heeft deze partijen daarvoor beboet. De inbreukvaststelling van de Commissie is in rechte bij het Hof van Justitie overeind gebleven.
Inmiddels zijn we in de TenneT/ABB-zaak aangekomen bij de Hoge Raad die zich in juli 2016 heeft uitgelaten over de toepassing van de zogenaamde passing-on defence (het doorberekeningsverweer). De zaak is van belang voor zowel eisers als gedaagden in kartelschadeprocedures, omdat de Hoge Raad de criteria voor het passing-on verweer naar Nederlands recht nader heeft uitgelegd.
Betekenis passing-on verweer
Het passing-on verweer in kartelschadegevallen houdt in dat kartelovertreders de eisende partij die zegt schade te hebben geleden tegenwerpen dat die eisende partij (een deel van) de te hoge prijzen heeft doorberekend aan haar eigen afnemers, waardoor de eisende partij geen (of minder) daadwerkelijk financieel nadeel heeft geleden. Het gedeelte van de schade dat een gedupeerde heeft doorgelegd aan een derde hoeft dan niet te worden meegenomen bij de berekening van de door hem geleden schade. Doorgaans zal dit gedeelte in mindering worden gebracht op de beweerde schadesom.
De bewijslast dat een deel van de schade is doorberekend aan de afnemers van de gedupeerde, rust bij de partij die dit verweer wenst te voeren. Naar Nederlands recht is deze bewijslastverdeling niet in tegenspraak met het adagium van 'wie stelt die bewijst'. Het passing-on verweer is namelijk een zogenaamd bevrijdend verweer. De aansprakelijkheid wordt niet bestreden, maar er wordt gesteld dat de schade (deels) is doorberekend aan de afnemers, waardoor er in feite geen of minder schade is. Deze stelling van de kartelovertreder(s) moet dus worden bewezen.
Verdict van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft aangegeven dat hij in zijn uitspraak de EU-Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken volgt. De implementatietermijn van deze Richtlijn is afgelopen op 27 december 2016, en de Richtlijn is zeer recent omgezet in Nederlands recht. Voornoemde Richtlijn waarborgt in artikel 13 dat de lidstaten ervoor zorgen dat gedaagden, de inbreukmakers, in rechte een 'passing on'-verweer kunnen inroepen.
De Hoge Raad beslist dat in het Nederlandse bestel twee benaderingen openstaan voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer. De rechter mag met inachtneming van het partijdebat bepalen welke van deze twee benaderingen in het voorliggende dossier wordt gevolgd.
In de eerste benadering wordt de omvang van de schade bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (zie artikel 6:95-6:97 BW).
De tweede benadering draait om de zogenaamde voordeelstoerekening (zie artikel 6:100 BW: "Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht."). In deze benadering worden genoten voordelen voor de gedupeerde die zonder de normschending niet zouden zijn opgekomen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking genomen bij de vaststelling van de uiteindelijk te vergoeden schade. In concreto houdt dit in dat door Tennet aan haar afnemers doorberekende schadebedragen in aftrek gaan van de aan Tennet toekomende schadevergoeding.
In de ogen van de Hoge Raad verschillen de twee hierboven uiteengezette benaderingswijzen niet wezenlijk van elkaar. In beide gevallen dienen de door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in de toe te kennen schadevergoeding te worden betrokken (voor zover dat redelijk is).
Tot slot
De geschetste schadebepalingsmethoden krijgen hun toepassing uiteindelijk in de aparte schadestaatprocedure waar de vaststelling van te vergoeden schade effectief plaatsvindt. Voor de TenneT/ABB-zaak betekent dit dus: to be continued.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog? Neem dan contact op met Joost Houdijk.
De private handhaving van het mededingingsrecht maakt, ook in Nederland, een vlucht door. Niet langer worden de normen van het mededingingsrecht enkel ingeroepen c.q. gehandhaafd door de mededingingsautoriteiten, maar nu spelen zij ook een rol in (civielrechtelijke) geschillen tussen puur private partijen die draaien om de vergoeding van geleden kartelschade. Aangezien dit voor Europa (en Nederland) een relatief nieuw rechtsgebied betreft, zijn er volop nieuwe ontwikkelingen te bespeuren in de jurisprudentie. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op één van die ontwikkelingen.
De TenneT/ABB-zaak en de TenneT/Alstom-zaak lopen inmiddels al weer enige tijd voor de Nederlandse rechter. TenneT vordert in deze twee quasi-simultaan zaken schadevergoeding van ruim €14 miljoen van Alstom en van bijna €30 miljoen van ABB.
TenneT heeft als netbeheerder van het Nederlandse elektriciteitsnetwerk jarenlang gasgeïsoleerd schakelmateriaal ("GGS") afgenomen van beide partijen. De Europese Commissie heeft in 2007 vastgesteld dat Alstom en ABB samen met andere producenten deel uitmaakten van een marktverdelings- en prijskartel en zij heeft deze partijen daarvoor beboet. De inbreukvaststelling van de Commissie is in rechte bij het Hof van Justitie overeind gebleven.
Inmiddels zijn we in de TenneT/ABB-zaak aangekomen bij de Hoge Raad die zich in juli 2016 heeft uitgelaten over de toepassing van de zogenaamde passing-on defence (het doorberekeningsverweer). De zaak is van belang voor zowel eisers als gedaagden in kartelschadeprocedures, omdat de Hoge Raad de criteria voor het passing-on verweer naar Nederlands recht nader heeft uitgelegd.
Betekenis passing-on verweer
Het passing-on verweer in kartelschadegevallen houdt in dat kartelovertreders de eisende partij die zegt schade te hebben geleden tegenwerpen dat die eisende partij (een deel van) de te hoge prijzen heeft doorberekend aan haar eigen afnemers, waardoor de eisende partij geen (of minder) daadwerkelijk financieel nadeel heeft geleden. Het gedeelte van de schade dat een gedupeerde heeft doorgelegd aan een derde hoeft dan niet te worden meegenomen bij de berekening van de door hem geleden schade. Doorgaans zal dit gedeelte in mindering worden gebracht op de beweerde schadesom.
De bewijslast dat een deel van de schade is doorberekend aan de afnemers van de gedupeerde, rust bij de partij die dit verweer wenst te voeren. Naar Nederlands recht is deze bewijslastverdeling niet in tegenspraak met het adagium van 'wie stelt die bewijst'. Het passing-on verweer is namelijk een zogenaamd bevrijdend verweer. De aansprakelijkheid wordt niet bestreden, maar er wordt gesteld dat de schade (deels) is doorberekend aan de afnemers, waardoor er in feite geen of minder schade is. Deze stelling van de kartelovertreder(s) moet dus worden bewezen.
Verdict van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft aangegeven dat hij in zijn uitspraak de EU-Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken volgt. De implementatietermijn van deze Richtlijn is afgelopen op 27 december 2016, en de Richtlijn is zeer recent omgezet in Nederlands recht. Voornoemde Richtlijn waarborgt in artikel 13 dat de lidstaten ervoor zorgen dat gedaagden, de inbreukmakers, in rechte een 'passing on'-verweer kunnen inroepen.
De Hoge Raad beslist dat in het Nederlandse bestel twee benaderingen openstaan voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer. De rechter mag met inachtneming van het partijdebat bepalen welke van deze twee benaderingen in het voorliggende dossier wordt gevolgd.
In de eerste benadering wordt de omvang van de schade bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (zie artikel 6:95-6:97 BW).
De tweede benadering draait om de zogenaamde voordeelstoerekening (zie artikel 6:100 BW: "Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht."). In deze benadering worden genoten voordelen voor de gedupeerde die zonder de normschending niet zouden zijn opgekomen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking genomen bij de vaststelling van de uiteindelijk te vergoeden schade. In concreto houdt dit in dat door Tennet aan haar afnemers doorberekende schadebedragen in aftrek gaan van de aan Tennet toekomende schadevergoeding.
In de ogen van de Hoge Raad verschillen de twee hierboven uiteengezette benaderingswijzen niet wezenlijk van elkaar. In beide gevallen dienen de door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in de toe te kennen schadevergoeding te worden betrokken (voor zover dat redelijk is).
Tot slot
De geschetste schadebepalingsmethoden krijgen hun toepassing uiteindelijk in de aparte schadestaatprocedure waar de vaststelling van te vergoeden schade effectief plaatsvindt. Voor de TenneT/ABB-zaak betekent dit dus: to be continued.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog? Neem dan contact op met Joost Houdijk.