Regelmatig wedijveren partijen om grond van een gemeente of een ander overheidslichaam. Vaak zullen gemeenten zich in dat kader afvragen of zij de grond moeten 'tenderen'? Doet zij dat niet, dan wil het namelijk nog wel een gebeuren dat een teleurgestelde partij stelt dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de teleurgestelde partij niet de gelegenheid te geven mee te dingen. Dat was ook het geval in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.

In deze zaak had de gemeente eerst geruime tijd met ondernemer A onderhandeld over de aankoop van een perceel waarop een tankstation gevestigd kon worden. Die onderhandelingen hebben echter niet tot overeenstemming geleid. Vervolgens is de gemeente met ondernemer B in onderhandeling getreden, met wie zij ook een overeenkomst heeft gesloten. Ondernemer A meende dat de gemeente aldus in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig jegens hem had gehandeld. Volgens A had de gemeente hem namelijk in de gelegenheid moeten stellen om mee te bieden onder dezelfde condities als waartegen het perceel uiteindelijk aan ondernemer B is verkocht. De rechtbank volgt A niet in zijn betoog.

Oordeel rechtbank
De rechtbank stelt voorop dat voor de gemeente in beginsel contractsvrijheid geldt als zij als grondeigenaar aan een derde partij een privaatrechtelijk aanbod doet tot koop van die grond. Dat neemt niet weg dat de gemeente (als publiekrechtelijke rechtspersoon) op grond van art. 3:14 BW en vaste rechtspraak de geschreven en ongeschreven reeds van het publiekrecht in acht moet nemen, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Deze beginselen kunnen ertoe leiden dat een gemeente aan meerdere (bekende) gegadigden gelijke kansen moet bieden om een stuk grond te verwerven. In casu was dat echter niet het geval.

De rechtbank overweegt namelijk ten aanzien van het zorgvuldigheidsbeginsel:

1. voor de verkoop van de grond bestond geen verplichting tot het houden van een openbare aanbesteding of enige andere openbare (transparante) verkoopprocedure;
2. met A is onderhandeld en niet valt in te zien dat de gemeente na beëindiging van deze onderhandelingen, A ervan op de hoogte had behoren te stellen dat zij in gesprek ging met een andere partij. Van belang daarbij is dat de gemeente na het einde van de onderhandeling aan A had aangegeven zich vrij te voelen om met andere partijen in overleg te treden. A wist er dus van;
3. het zorgvuldigheidsbeginsel strekt niet zo ver dat een gemeente gehouden is om in een privaatrechtelijke onderhandeling met een derde de commerciële belangen van A mee te wegen. De omstandigheid dat de gemeente ervan op de hoogte was dat A (nog steeds) belangstelling had maakt dat niet anders, aldus de rechtbank, en
4. door de gemeente zijn (ook) geen toezeggingen gedaan op grond waarvan A er gerechtvaardigd op zou kunnen vertrouwen dat hij opnieuw benaderd zou worden en ter zake is ook geen vertrouwen gewekt.

De rechtbank overweegt ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel:

1. van scheiding van het gelijkheidsbeginsel is sprake als zonder objectieve en gerechtvaardigde gronden gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld. In dit geval was het geval van A niet gelijk aan dat van B.  Van belang daarbij is dat de plannen van B veel beperkter waren dan die van A en dat de ruimtelijke- en financiële consequenties van het plan van B veel eenvoudiger waren te overzien dan de plannen van A, en
2. op de gemeente rust niet de verplichting om een gelijk speelveld voor deelnemende partijen te creëren (door dezelfde voorwaarden te stellen), omdat zij niet gelijktijdig met verschillende partijen in gesprek was.

In dit type zaken wordt, als niets meer helpt, vaak ook het staatssteunargument van stal gehaald. Zo ook hier, al gebeurt dat onder de noemer dat de gemeente 'op basis van niet-marktconforme uitgangspunten' met B zou hebben onderhandeld. De rechtbank laat zien dat dat argument niet snel zal slagen. De gemeente had namelijk een taxatie laten uitvoeren en kon daar, aldus de rechtbank, redelijkerwijs van uit gaan. Ten aanzien van de visie van een door een adviseur van A ingebracht rapport overweegt de rechtbank dat dit alleen de redelijkheid van gehanteerde uitgangspunten in twijfel trekt zonder te verduidelijken wat een juiste berekeningswijze voor de grondwaarde zou zijn. Daarom ziet de rechtbank geen grond om meer waarde aan het advies van A te hechten dan aan het rapport waarvan de gemeente is uitgegaan.

Wanneer mededingingsruimte bij gronduitgifte?
Over dit onderwerp verschenen bij AKD reeds eerder de volgende publicaties waarin de tot dan toe verschenen jurisprudentie is geanalyseerd:

1. Afdeling oordeelt over schaarste publieke vergunningen
2. Transparantie bij het verlenen van schaarse publieke rechten
3. Concurrentiebeïnvloedende effecten van overheidshandelen: welke rechtsgebieden bepalen het speelveld voor overheid en ondernemer?
4. Transparantie op grond van het formele zorgvuldigheidsbeginsel

In de kern genomen is op basis daarvan te concluderen dat een overheidslichaam:

• objectieve en zakelijke criteria moet hanteren bij de verdeling van grondposities (zie bijv. Rb. Zwolle-Lelystad 15 februari 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BC7320 en Hof 's-Hertogenbosch 7 februari 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2547);
• gelijke kansen moet bieden als zich voor een onroerende zaak meerdere gegadigden hebben gemeld/meerdere gegadigden daarvoor bekend zijn (zie Rb. Arnhem 23 september 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN9729). Afwijking lijkt ons daarbij mogelijk als er objectieve redenen bestaan voor gunning aan een bepaalde gegadigde; te denken is bijvoorbeeld aan compensatie van verloren gegane/niet ingevulde bouwclaims in het kader van een minnelijke schikking en de wens om een (LPG-)tankstation uit een woonwijk te verplaatsen;
• gedane toezeggingen, die inhouden dat men een gegadigde een kans zal bieden op koop, moet worden nagekomen (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9210, bevestigd in HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1221), en
• gehouden is transparantie te betrachten als het eigen beleid dat voorschrijft (zie art. 4:84 Awb en HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0971).

Het oordeel van de rechtbank lijkt ons in overeenstemming te zijn met voormelde uitgangspunten.

Juridisch advies of meer informatie?

Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog? Neem dan contact op met Egbert de Groot of Keesjan Meijering.