In deze Corona tijden blijken wc-papier, desinfecterende handgel en mondmaskers schaars. In de strijd tegen Covid-19 vliegen deze producten de schappen uit. In hoeverre mogen ondernemingen samenwerken om deze goederen te kunnen blijven leveren aan consumenten? En wat mogen andere ondernemingen doen om te zorgen dat ze hun producten of diensten kunnen blijven leveren en niet failliet gaan?  

In beginsel is kartelvorming ten strengste verboden in het mededingingsrecht. Maar hoeveel rek zit er in het mededingingsrecht in tijden van crisis? Uit de eerste signalen van nationale mededingingsautoriteiten en de ECN (het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten) blijkt dat bepaalde ondernemingen wat meer ruimte hebben om tot onderlinge samenwerking te komen tijdens de Corona crisis, al blijven de uitlatingen van de meeste mededingingsautoriteiten tot dusver wel erg voorzichtig. Benieuwd? Lees dan snel verder.

Aanpak ACM

We beginnen op Nederlandse bodem. De ACM heeft op 18 maart jl. medegedeeld dat het mededingingsrecht in deze uitzonderlijke tijden ruimte biedt aan ondernemingen om samen te werken. Hoewel het mededingingsrecht normaal gezien dus grenzen heeft, lijken de volgende samenwerkingsvormen in deze Corona-tijden wel toegestaan:

• Supermarkten mogen elkaar informeren over hoeveel voorraden ze beschikken.
• Logistieke dienstverleners mogen samenwerken om de Nederlandse burgers van levensmiddelen te voorzien.
• Branches mogen met elkaar afspraken maken over een soepele omgang met debiteuren.
• Groothandels in geneesmiddelen mogen elkaar op de hoogte stellen over de hoeveelheid artikelen die ze verkopen.

De ACM heeft (nog) geen concrete Corona-toetsingskaders gepubliceerd, dus het is aan ondernemingen zelf om te beoordelen of hun beoogde samenwerking de mededingingsrechtelijke toets doorstaat. Let op: de ACM blijft waakzaam en houdt de ontwikkelingen in de markt nauwlettend in de gaten. Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, stelt dan ook: ‘Ga niet verder dan noodzakelijk is om de crisis te bezweren’. Het misbruik maken van een machtspositie door het hanteren van excessieve prijzen en het gezamenlijk afstemmen van prijzen blijft nadrukkelijk verboden, ook in tijden van crisis.

Mededingingsrecht en Corona in de rest van Europa

Ook de ECN, het Europese netwerk van de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten van de Europese Unie, zit niet stil. De ECN heeft op 22 maart een gemeenschappelijke verklaring gepubliceerd waarin het kort zijn standpunt uiteenzet over de toepassing van het mededingingsrecht tijdens de Corona crisis. Omdat deze crisis grote sociale en economische gevolgen heeft, mogen ondernemingen samenwerken om ervoor te zorgen dat de levering en distributie van schaarse goederen ongehinderd kan blijven plaatsvinden. Indien ondernemingen maatregelen treffen om een tekort te voorkomen, zal de ECN niet actief interveniëren. Deze maatregelen dienen dan wel noodzakelijk en tijdelijk van aard te zijn. In dergelijke omstandigheden kunnen ondernemingen een beroep doen op artikel 101 lid 3 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”). Deze bepaling biedt een algemene uitzonderingsgrond op het kartelverbod, maar de nadere toepassingscriteria die zijn verbonden aan de exceptie kunnen leiden tot een ingewikkelde toets. 

Net als de ACM benadrukt de ECN dat het cruciaal is dat schaarse producten (zoals handgels en mondmaskers) tegen competitieve prijzen beschikbaar blijven voor consumenten. De ECN treedt dan ook hard op tegen ondernemingen die consumenten uitbuiten door onderlinge afstemming of door hun machtspositie te misbruiken.

Wat betekent dit in de praktijk?

De gemeenschappelijke verklaring van de ECN geeft twee signalen af. Allereerst geeft de ECN bepaalde ondernemingen wat meer ruimte om tot onderlinge samenwerking over te gaan: het betreft hier in het bijzonder bedrijven die voorzien in primaire levensbehoeften van burgers/consumenten. Hiertoe behoren logischerwijs ook ondernemingen in de zorg (denk aan zorgaanbieders zoals ziekenhuizen, zorgverzekeraars, en leveranciers van medische en andere gezondheidsproducten). ECN’s samenwerkingsboodschap is gelimiteerd in reikwijdte en daarmee wel erg voorzichtig geformuleerd. Er zijn talloze bedrijven die niet handelen in primaire of schaarse producten en die reeds in dit stadium van de Coronacrisis tegen grote problemen in hun bedrijfsvoering aanlopen.

Een tweede signaal dat ECN afgeeft is dat ondernemingen geen misbruik mogen maken van de huidige crisissituatie door consumenten uit te buiten (denk aan het vragen van excessieve prijzen). Ook hier zal het dan in het bijzonder gaan om bedrijven die schaarse producten verhandelen, omdat dit de mogelijkheid biedt om zelfstandig of in afstemming met elkaar prijzen op te drijven. Het is overigens maar de vraag of mededingingsautoriteiten het instrument van het verbod op misbruik van een economische machtspositie zomaar kunnen inzetten om hoge vraagprijzen voor producten aan de kant van bepaalde ondernemingen tegen te gaan. Het is namelijk geen sinecure om het bestaan van een machtspositie aan te tonen, laat staan de vermeende excessiviteit van tarieven. 

Enerzijds hebben (bepaalde) ondernemingen dus meer mogelijkheden om samen te werken, anderzijds hebben ze ook een grotere verantwoordelijkheid voor de voorwaarden (met name prijzen) waaronder ze hun producten verkopen.

Vragen?

Dit blog vormt het tweede artikel in de blogreeks inzake de (on)mogelijkheden van samenwerking onder het mededingingsrecht in tijden van Corona. De volgende blogs zullen ingaan op de toelaatbaarheid van specifieke samenwerkingsvormen tussen ondernemingen. Lees hier het eerste blog over de vraag of de vraagprijs voor een flesje desinfecterende handgel van €45 buitensporig is of niet. Voor meer informatie over de mogelijkheden van het verlenen van geoorloofde staatssteun aan ondernemingen die lijden onder de coronacrisis, zie dit blog.  

Heeft u naar aanleiding van dit blog nog vragen? Neem dan gerust contact op met Willemijn Hooij of Joost Houdijk.