Samenvatting
Wanneer kan en mag een bestuursorgaan er wat mee? Daarnaast gaat de Hoge Raad in op de reikwijdte van de WRO (oud) alsook de reikwijdte van de daarin opgenomen kostenverhaalsregeling.
De Hoge Raad maakt in zijn algemeenheid duidelijk:
a. dat een bevoegdhedenovereenkomst door een bestuursorgaan of een overheidslichaam kan worden aangegaan indien en voor zover de wet daartoe de ruimte laat (stap 1a);
b. die ruimte er in beginsel is indien het bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid (stap 1b);
c. de voorwaarden die bij een bevoegdhedenovereenkomst gesteld mogen worden door de wet moeten worden toegelaten (stap 2a) waarbij geldt dat;
d. indien het gaat om de uitoefening van een doelgebonden bevoegdheid, die voorwaarden dan ook het doel moeten (kunnen) dienen waarvoor de desbetreffende bevoegdheid door de wet is gegeven (stap 2b).
Noot HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:483
Auteur: E.W.J. de Groot
1.In zijn arrest van 9 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP3057) heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen over het karakter van een bevoegdhedenovereenkomst en de rechtsingang die een bevoegdhedenovereenkomst biedt: wat voor soort overeenkomst is het en waar kan ik aankloppen als deze niet (correct) wordt na gekomen? De Hoge Raad overweegt daarover in voornoemd arrest uit 2011 dat sprake is van een overeenkomst met een gemengd privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk karakter die zowel door de bestuursrechter als de burgerlijke rechter getoetst kan worden. Als de wederpartij van het betreffende bestuursorgaan nakoming wenst van de uit een bevoegdhedenovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan kan deze zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter wenden. Als de wederpartij van het betreffende overheidslichaam schadevergoeding wegens de niet (correcte) nakoming wenst, dan is de burgerlijke rechter de bevoegde rechter. In het onderhavige arrest geeft de Hoge Raad duidelijkheid over de reikwijdte van een bevoegdhedenovereenkomst: wanneer kan en mag een bestuursorgaan er wat mee? Daarnaast gaat de Hoge Raad in op de reikwijdte van de WRO (oud) alsook de reikwijdte van de daarin opgenomen kostenverhaalsregeling.
2.De aanleiding voor het arrest vormde het navolgende â kort weergegeven â 'feitencomplex'. Op landelijk niveau is in 2000 een convenant gesloten tussen de rijksoverheid (de toenmalige ministers van VROM en LNV), de provincies Utrecht, Gelderland, Noord-Brabant, Overijssel en Limburg, LTO-Nederland en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. Dit convenant zag onder meer op het stimuleren van de sloop van stallen in de zogenaamde concentratiegebieden van de veehouderij. Daarvoor waren twee redenen. Een vermindering van het mestoverschot en het bewerkstelligen van een verbetering van de ruimtelijke kwaliteit van deze gebieden. In dat kader is de afspraak gemaakt dat in ruil voor de sloop van stallen in deze gebieden de bouw van extra woningen in de betrokken provincies mocht worden toegestaan. De bouw van woningen mocht op andere locaties dan het perceel waarop de te slopen stal stond. De verdere uitvoering was overgelaten aan de provincies en gemeenten. Deze regeling wordt aangeduid als de Ruimte voor ruimte-regeling (hierna: de RvR-regeling). Deze regeling was in de provincie Noord-Brabant onder vigeur van de WRO (oud) uitgewerkt in een streekplan. Dit plan voorzag erin dat in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen die voor de intensieve veehouderij in gebruik zijn of waren, de bouw van woningen op passende locaties werd toegestaan in afwijking van de programmering voor de woningbouw (lees beschikbare contingenten) of, indien nodig, in afwijking van de regel dat geen burgerwoningen aan het buitengebied mochten worden toegevoegd.
3.De appellant in het arrest had gebruikgemaakt van de regeling en had de gemeente gegarandeerd om stallen te slopen en om mestrechten door te halen. In ruil voor deze garantie verkreeg de appellant van de gemeente planologische medewerking voor het bouwen van woningen. De afspraken hierover waren door het Hof, hetgeen in cassatie niet werd bestreden en daar aldus uitgangspunt vormde, betiteld als een bevoegdhedenovereenkomst. Nadat de planologische medewerking was verkregen, bleek dat de appellant niet had voldaan aan diens verplichtingen. Er was onvoldoende gesloopt en er waren onvoldoende mestrechten doorgehaald. De gemeente stelde dat zij hierdoor schade had geleden en vorderde deze schade nader op te maken bij staat. Appellant meende dat deze vordering niet kon slagen omdat sprake zou zijn van een nietige overeenkomst op voet van artikel 40 van het Burgerlijk wetboek en had daartoe â kort gezegd â bij het Hof de navolgende drie redenen aangevoerd:
a. De WRO (oud) zou op onaanvaardbare wijze doorkruist zijn omdat de sloopvoorwaarden het doel van de WRO niet diende. Er zouden slechts milieubelangen mee zijn gediend.
b. De WRO zou op onaanvaardbare wijze doorkruist zijn omdat de gemeente met haar ruimtelijk beleid slechts gemeentelijke belangen zou mogen dienen en geen ruimtelijke belangen op locaties die op ruime afstand buiten de gemeente waren gelegen.
c. Het stelsel van kostenverhaal uit de WRO en de Gemeentewet op onaanvaardbare doorkruist zou zijn.
4.Het hof honoreerde geen van de bovengenoemde beroepsgronden. De appellant stelde daarom cassatie in, maar beperkte zich daarbij tot de beroepsgronden onder b en c. Blijkbaar was appellant na lezing van het arrest van het Hof ervan overtuigd geraakt dat de Ruimte voor Ruimte regeling niet louter milieubelangen beoogde te behartigen, maar weldegelijk ook planologische belangen.
5.De Hoge Raad de cassatiemiddelen aan om eerst een algemeen kader te schetsen voor het gebruik van een bevoegdhedenovereenkomst en om daarna daaraan invulling te geven aan dat kader in de concrete casus. De Hoge Raad maakt in zijn algemeenheid eerst duidelijk:
a. dat een bevoegdhedenovereenkomst door een bestuursorgaan of een overheidslichaam kan worden aangegaan indien en voor zover de wet daartoe de ruimte laat (stap 1a);
b. die ruimte er in beginsel is indien het bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid (stap 1b);
c. de voorwaarden die bij een bevoegdhedenovereenkomst gesteld mogen worden door de wet moeten worden toegelaten (stap 2a) waarbij geldt dat;
d. indien het gaat om de uitoefening van een doelgebonden bevoegdheid, die voorwaarden dan ook het doel moeten (kunnen) dienen waarvoor de desbetreffende bevoegdheid door de wet is gegeven (stap 2b).
Vervolgens doorloopt de Hoge Raad de stappen voornoemd in de concrete casus, welk stappenplan onderstaand nader bezien zal worden.
6.Bij de eerste (stap 1a) moet bezien worden of de wet in de weg staat aan contracteren. Een duidelijk voorbeeld hiervan is artikel 122 Woningwet die bepaalt dat er niet gecontracteerd mag worden over zaken die regeling hebben gevonden in het Bouwbesluit en die bij of krachtens de Wabo zijn geregeld. Een ander duidelijk voorbeeld is te vinden in artikel 4 van de Huisvestingswet die bepaalt dat een gemeenteraad uitsluitend bij verordening regels mag stellen met betrekking tot het in gebruik nemen of geven van goedkope woonruimte en wijzigingen in de bestaande woonruimtevoorraad. De vraag is gezien dit arrest of bij het doorlopen van stap 1a, gezien de invulling van stap 1b, buiten de expliciet in de wet omschreven gevallen reden is voor toepassing van het tweede criterium uit het Windmill-arrest (HR 26 januari 1991, NJ 1991/393) ten aanzien waarvan de Hoge Raad als volgt overwoog:
"Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond
van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg..."
Voormeld criterium is geschreven voor die gevallen waarin men een privaatrechtelijke weg bewandeld heeft, daar waar men ook een publiekrechtelijke route had kunnen volgen. Daarvan uitgaande lijkt het criterium bij de vraag of men mag contracteren over de bevoegdheid geen betekenis toe te komen. Immers in een bevoegdhedenovereenkomst spreekt men af de publiekrechtelijke weg te volgen, en maakt men afspraken omtrent de wijze waarop men dat zal doen. Aldus bezien speelt het tweede Windmill-criterium bij het zetten van stap 1a, naast het criterium van stap 1b, naar ik meen geen rol. Dit ligt anders bij stap 2a. Daar speelt het (tweede) Windmill-criterium voornoemd wél een rol.
7.Indien de wet niet in de weg staat aan contracteren, komt men bij stap 1b waarbij men zich de vraag moet stellen: laat de bevoegdheid waarover gecontracteerd wordt beleids- of beoordelingsruimte aan het bestuursorgaan. Van beleidsruimte is sprake als er voor een bestuursorgaan ruimte is om een bevoegdheid op verschillende wijzen te hanteren en dus wanneer de inhoud van het te nemen besluit niet geheel door de wettelijke regeling wordt gedicteerd. De WRO vormt hiervan, getuige ook het arrest, een voorbeeld. Een gemeentebestuur heeft in het kader van de toepassing van de ruimtelijke ordening van de wetgever de ruimte gekregen om in hoge mate zelf te bepalen welke ruimtelijke invulling 'een goede ruimtelijke ordening' vergt en om dat in beleid vast te leggen. Beoordelingsruimte betreft de vraag hoe nauwkeurig de wetgever de condities heeft omschreven waaronder een bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid moet of mag gebruiken. Hoe preciezer deze voorwaarden zijn omschreven, des te geringer is de beoordelingsruimte, en derhalve om een bevoegdhedenovereenkomst te sluiten, die voor het bestuursorgaan overblijft (zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male Hoofdstukken van bestuursrecht, 16e druk, Deventer 2014, p. 147 ev.).
8.Na een negatief antwoord bij stap 1a (de wet zelf staat niet aan contracteren over de bevoegdheid in de weg) en een positief antwoord bij stap 1b (er is sprake van een bevoegdheid die ruimte laat voor een eigen invulling door het bestuursorgaan), is een belangrijke horde genomen. Immers er mag dan over de bevoegdheid gecontracteerd worden, zij het niet ongelimiteerd. Immers bij (stap 2a) moet bezien worden of de voorwaarden die men in het contract wil stellen aan het uitoefenen van de bevoegdheid, door de wet worden toegelaten. In het voornoemde arrest toetst de Hoge Raad in dat kader of de WRO toelaat dat een gemeenteraad bovengemeentelijke ruimtelijke belangen in zijn afweging betrekt en daaromtrent (sloop)voorwaarden stelt. De Hoge Raad beantwoordt dit bevestigend. De Hoge Raad overweegt:
"Weliswaar zullen bij planologische maatregelen van een gemeente in de regel uitsluitend plaatselijke planologische belangen aan de orde zijn, maar de WRO heeft, blijkens diverse bepalingen daarvan, mede betrekking op het planologische beleid van het rijk (art. 2 e.v. WRO) en van de provincie (art. 4-6 WRO), welk beleid mede ziet op de ruimtelijke ordening op gemeentelijke niveau en dat naar zijn aard mede planologische belangen betreft die de plaatselijke planologische belangen overstijgen. In het stelsel van de WRO ligt besloten dat een gemeente bij het nemen van planologische maatregelen mede rekening dient te houden met het beleid van rijk en provincie en met de uitwerking daarvan in het streekplan van de provincie."
9.Met voornoemd antwoord is stap 2a genomen. In casu constateert de Hoge Raad echter dat de WRO dan een doelgebonden bevoegdheid schept. Voor die bevoegdheid geldt dat bestuursorganen louter ruimtelijke belangen mogen dienen en geen andere. Te dien aanzien overweegt de Hoge Raad in het bekende arrest Alkemande/Hornkamp (HR 2 april 1998, NJ 1998/588):
"Het Hof heeft met juistheid overwogen dat de bevoegdheden die de Wet op de Ruimtelijke Ordening aan de Gemeente verleent, alleen strekken tot de behartiging van haar planologische belangen."
Dit brengt mee dat de Hoge Raad niet kan stoppen bij stap 2a, maar ook stap 2 b nog moet zetten en zich moet afvragen: wordt met de voorwaarden uit de bevoegdhedenovereenkomst het doel van de regeling gediend? De Hoge Raad oordeelt in het kader van voormelde stap 2b positief en als volgt:
"In cassatie wordt â terecht â niet bestreden het oordeel van het hof dat de RvR-regeling met name dient om een ruimtelijke kwaliteitsverbetering te bewerkstelligen, in de vorm van de (definitieve) beëindiging van veehouderijbedrijven in het buitengebied, en dat ook de van de RvR-regeling deel uitmakende verplichting om zeker te stellen dat de milieurechten voor de desbetreffende agrarische activiteit zijn ingetrokken, in dat kader moet worden gezien. De RvR-regeling komt erop neer dat, gelet op genoemde verbetering én in ruil daarvoor, woningbouw door gemeenten valt toe te staan, ook als die verbetering zich elders in de gemeente of in de provincie voordoet. Gelet op het hiervoor in 3.6.2 overwogene kan het hiervoor in 3.6.3 en 3.6.4 genoemde planologische belang dat de RvR-regeling beoogt te dienen, worden gerekend tot de belangen waarop de organen van een gemeente acht mogen slaan bij hun besluit omtrent een planologische maatregel als in deze zaak aan de orde."
10.Met het nemen van voormelde stappen is de zaak in casu overigens nog niet compleet. Weliswaar staat vast dat de WRO niet de weg staat aan ruimtelijke (sloop)voorwaarden met een grensoverschrijdend karakter, maar daarmee staat nog niet vast of niet ook anderszins sprake is van een met de wet strijdige regeling. De appellant in deze zaak meende namelijk dat de afspraken de WRO op een onaanvaardbare wijze doorkruisen (we keren dan terug bij stap 2a) omdat het zou gaan om een kwestie van kostenverhaal. De Hoge Raad is met dit argument snel klaar omdat geen sprake is van kostenverhaal. Aldus is het niet nodig om op het argument van de appellant in te gaan. De Hoge Raad overweegt:
"Vaststaat dat BMV voor de planologische medewerking door de Gemeente niet heeft hoeven betalen en dat de Gemeente voor die medewerking ook geen bijdrage heeft gevraagd (â¦).. Het gaat hier immers niet om kosten die de Gemeente zelf zou hebben moeten maken als BMV niet zou zorgdragen voor die sloop van stalruimte en intrekking van milieurechten, en die de Gemeente door het stellen van die voorwaarden dus in feite zou afwentelen op BMV."
Interessant aan deze overweging is met name de laatste volzin. Daaruit volgt dat van kostenverhaal (en de daaraan verbonden beperkingen) alleen sprake kan zijn indien het gaat om kosten die een gemeente zelf zou hebben moeten maken indien deze niet afgewenteld zouden zijn.
11.Met voormeld arrest wordt het beeld rond bevoegdhedenovereenkomsten weer wat completer. Duidelijk wordt langs welke lijnen een bevoegdhedenovereenkomst beoordeeld moet worden. Een punt dat nog ingewikkeld blijft is: wie is de contractpartij. Daarover biedt het arrest geen duidelijkheid. De Hoge Raad laat dit in het midden door te overwegen:
"Een bevoegdhedenovereenkomst is een overeenkomst waarbij een bestuursorgaan, of het overheidslichaam waartoe dat orgaan behoort, zich bindt met betrekking tot de uitoefening van hem toekomende publiekrechtelijk bevoegdheden."
Naar ik denk had daar (uitgezonderd voor zuiver bestuurlijke convenanten) moeten staan dat een bestuursorgaan en een overheidslichaam zich binden. Immers het orgaan bindt zich voor wat de publiekrechtelijke bevoegdheden en het lichaam voor wat betreft de civiele aspecten en consequenties. Er blijft aldus bezien ruimte voor 'jurisprudentiëe ontwikkeling'.
Samenvatting
Wanneer kan en mag een bestuursorgaan er wat mee? Daarnaast gaat de Hoge Raad in op de reikwijdte van de WRO (oud) alsook de reikwijdte van de daarin opgenomen kostenverhaalsregeling.
De Hoge Raad maakt in zijn algemeenheid duidelijk:
a. dat een bevoegdhedenovereenkomst door een bestuursorgaan of een overheidslichaam kan worden aangegaan indien en voor zover de wet daartoe de ruimte laat (stap 1a);
b. die ruimte er in beginsel is indien het bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid (stap 1b);
c. de voorwaarden die bij een bevoegdhedenovereenkomst gesteld mogen worden door de wet moeten worden toegelaten (stap 2a) waarbij geldt dat;
d. indien het gaat om de uitoefening van een doelgebonden bevoegdheid, die voorwaarden dan ook het doel moeten (kunnen) dienen waarvoor de desbetreffende bevoegdheid door de wet is gegeven (stap 2b).
Noot HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:483
Auteur: E.W.J. de Groot
1.In zijn arrest van 9 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP3057) heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen over het karakter van een bevoegdhedenovereenkomst en de rechtsingang die een bevoegdhedenovereenkomst biedt: wat voor soort overeenkomst is het en waar kan ik aankloppen als deze niet (correct) wordt na gekomen? De Hoge Raad overweegt daarover in voornoemd arrest uit 2011 dat sprake is van een overeenkomst met een gemengd privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk karakter die zowel door de bestuursrechter als de burgerlijke rechter getoetst kan worden. Als de wederpartij van het betreffende bestuursorgaan nakoming wenst van de uit een bevoegdhedenovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan kan deze zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter wenden. Als de wederpartij van het betreffende overheidslichaam schadevergoeding wegens de niet (correcte) nakoming wenst, dan is de burgerlijke rechter de bevoegde rechter. In het onderhavige arrest geeft de Hoge Raad duidelijkheid over de reikwijdte van een bevoegdhedenovereenkomst: wanneer kan en mag een bestuursorgaan er wat mee? Daarnaast gaat de Hoge Raad in op de reikwijdte van de WRO (oud) alsook de reikwijdte van de daarin opgenomen kostenverhaalsregeling.
2.De aanleiding voor het arrest vormde het navolgende â kort weergegeven â 'feitencomplex'. Op landelijk niveau is in 2000 een convenant gesloten tussen de rijksoverheid (de toenmalige ministers van VROM en LNV), de provincies Utrecht, Gelderland, Noord-Brabant, Overijssel en Limburg, LTO-Nederland en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. Dit convenant zag onder meer op het stimuleren van de sloop van stallen in de zogenaamde concentratiegebieden van de veehouderij. Daarvoor waren twee redenen. Een vermindering van het mestoverschot en het bewerkstelligen van een verbetering van de ruimtelijke kwaliteit van deze gebieden. In dat kader is de afspraak gemaakt dat in ruil voor de sloop van stallen in deze gebieden de bouw van extra woningen in de betrokken provincies mocht worden toegestaan. De bouw van woningen mocht op andere locaties dan het perceel waarop de te slopen stal stond. De verdere uitvoering was overgelaten aan de provincies en gemeenten. Deze regeling wordt aangeduid als de Ruimte voor ruimte-regeling (hierna: de RvR-regeling). Deze regeling was in de provincie Noord-Brabant onder vigeur van de WRO (oud) uitgewerkt in een streekplan. Dit plan voorzag erin dat in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen die voor de intensieve veehouderij in gebruik zijn of waren, de bouw van woningen op passende locaties werd toegestaan in afwijking van de programmering voor de woningbouw (lees beschikbare contingenten) of, indien nodig, in afwijking van de regel dat geen burgerwoningen aan het buitengebied mochten worden toegevoegd.
3.De appellant in het arrest had gebruikgemaakt van de regeling en had de gemeente gegarandeerd om stallen te slopen en om mestrechten door te halen. In ruil voor deze garantie verkreeg de appellant van de gemeente planologische medewerking voor het bouwen van woningen. De afspraken hierover waren door het Hof, hetgeen in cassatie niet werd bestreden en daar aldus uitgangspunt vormde, betiteld als een bevoegdhedenovereenkomst. Nadat de planologische medewerking was verkregen, bleek dat de appellant niet had voldaan aan diens verplichtingen. Er was onvoldoende gesloopt en er waren onvoldoende mestrechten doorgehaald. De gemeente stelde dat zij hierdoor schade had geleden en vorderde deze schade nader op te maken bij staat. Appellant meende dat deze vordering niet kon slagen omdat sprake zou zijn van een nietige overeenkomst op voet van artikel 40 van het Burgerlijk wetboek en had daartoe â kort gezegd â bij het Hof de navolgende drie redenen aangevoerd:
a. De WRO (oud) zou op onaanvaardbare wijze doorkruist zijn omdat de sloopvoorwaarden het doel van de WRO niet diende. Er zouden slechts milieubelangen mee zijn gediend.
b. De WRO zou op onaanvaardbare wijze doorkruist zijn omdat de gemeente met haar ruimtelijk beleid slechts gemeentelijke belangen zou mogen dienen en geen ruimtelijke belangen op locaties die op ruime afstand buiten de gemeente waren gelegen.
c. Het stelsel van kostenverhaal uit de WRO en de Gemeentewet op onaanvaardbare doorkruist zou zijn.
4.Het hof honoreerde geen van de bovengenoemde beroepsgronden. De appellant stelde daarom cassatie in, maar beperkte zich daarbij tot de beroepsgronden onder b en c. Blijkbaar was appellant na lezing van het arrest van het Hof ervan overtuigd geraakt dat de Ruimte voor Ruimte regeling niet louter milieubelangen beoogde te behartigen, maar weldegelijk ook planologische belangen.
5.De Hoge Raad de cassatiemiddelen aan om eerst een algemeen kader te schetsen voor het gebruik van een bevoegdhedenovereenkomst en om daarna daaraan invulling te geven aan dat kader in de concrete casus. De Hoge Raad maakt in zijn algemeenheid eerst duidelijk:
a. dat een bevoegdhedenovereenkomst door een bestuursorgaan of een overheidslichaam kan worden aangegaan indien en voor zover de wet daartoe de ruimte laat (stap 1a);
b. die ruimte er in beginsel is indien het bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid (stap 1b);
c. de voorwaarden die bij een bevoegdhedenovereenkomst gesteld mogen worden door de wet moeten worden toegelaten (stap 2a) waarbij geldt dat;
d. indien het gaat om de uitoefening van een doelgebonden bevoegdheid, die voorwaarden dan ook het doel moeten (kunnen) dienen waarvoor de desbetreffende bevoegdheid door de wet is gegeven (stap 2b).
Vervolgens doorloopt de Hoge Raad de stappen voornoemd in de concrete casus, welk stappenplan onderstaand nader bezien zal worden.
6.Bij de eerste (stap 1a) moet bezien worden of de wet in de weg staat aan contracteren. Een duidelijk voorbeeld hiervan is artikel 122 Woningwet die bepaalt dat er niet gecontracteerd mag worden over zaken die regeling hebben gevonden in het Bouwbesluit en die bij of krachtens de Wabo zijn geregeld. Een ander duidelijk voorbeeld is te vinden in artikel 4 van de Huisvestingswet die bepaalt dat een gemeenteraad uitsluitend bij verordening regels mag stellen met betrekking tot het in gebruik nemen of geven van goedkope woonruimte en wijzigingen in de bestaande woonruimtevoorraad. De vraag is gezien dit arrest of bij het doorlopen van stap 1a, gezien de invulling van stap 1b, buiten de expliciet in de wet omschreven gevallen reden is voor toepassing van het tweede criterium uit het Windmill-arrest (HR 26 januari 1991, NJ 1991/393) ten aanzien waarvan de Hoge Raad als volgt overwoog:
"Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond
van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg..."
Voormeld criterium is geschreven voor die gevallen waarin men een privaatrechtelijke weg bewandeld heeft, daar waar men ook een publiekrechtelijke route had kunnen volgen. Daarvan uitgaande lijkt het criterium bij de vraag of men mag contracteren over de bevoegdheid geen betekenis toe te komen. Immers in een bevoegdhedenovereenkomst spreekt men af de publiekrechtelijke weg te volgen, en maakt men afspraken omtrent de wijze waarop men dat zal doen. Aldus bezien speelt het tweede Windmill-criterium bij het zetten van stap 1a, naast het criterium van stap 1b, naar ik meen geen rol. Dit ligt anders bij stap 2a. Daar speelt het (tweede) Windmill-criterium voornoemd wél een rol.
7.Indien de wet niet in de weg staat aan contracteren, komt men bij stap 1b waarbij men zich de vraag moet stellen: laat de bevoegdheid waarover gecontracteerd wordt beleids- of beoordelingsruimte aan het bestuursorgaan. Van beleidsruimte is sprake als er voor een bestuursorgaan ruimte is om een bevoegdheid op verschillende wijzen te hanteren en dus wanneer de inhoud van het te nemen besluit niet geheel door de wettelijke regeling wordt gedicteerd. De WRO vormt hiervan, getuige ook het arrest, een voorbeeld. Een gemeentebestuur heeft in het kader van de toepassing van de ruimtelijke ordening van de wetgever de ruimte gekregen om in hoge mate zelf te bepalen welke ruimtelijke invulling 'een goede ruimtelijke ordening' vergt en om dat in beleid vast te leggen. Beoordelingsruimte betreft de vraag hoe nauwkeurig de wetgever de condities heeft omschreven waaronder een bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid moet of mag gebruiken. Hoe preciezer deze voorwaarden zijn omschreven, des te geringer is de beoordelingsruimte, en derhalve om een bevoegdhedenovereenkomst te sluiten, die voor het bestuursorgaan overblijft (zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male Hoofdstukken van bestuursrecht, 16e druk, Deventer 2014, p. 147 ev.).
8.Na een negatief antwoord bij stap 1a (de wet zelf staat niet aan contracteren over de bevoegdheid in de weg) en een positief antwoord bij stap 1b (er is sprake van een bevoegdheid die ruimte laat voor een eigen invulling door het bestuursorgaan), is een belangrijke horde genomen. Immers er mag dan over de bevoegdheid gecontracteerd worden, zij het niet ongelimiteerd. Immers bij (stap 2a) moet bezien worden of de voorwaarden die men in het contract wil stellen aan het uitoefenen van de bevoegdheid, door de wet worden toegelaten. In het voornoemde arrest toetst de Hoge Raad in dat kader of de WRO toelaat dat een gemeenteraad bovengemeentelijke ruimtelijke belangen in zijn afweging betrekt en daaromtrent (sloop)voorwaarden stelt. De Hoge Raad beantwoordt dit bevestigend. De Hoge Raad overweegt:
"Weliswaar zullen bij planologische maatregelen van een gemeente in de regel uitsluitend plaatselijke planologische belangen aan de orde zijn, maar de WRO heeft, blijkens diverse bepalingen daarvan, mede betrekking op het planologische beleid van het rijk (art. 2 e.v. WRO) en van de provincie (art. 4-6 WRO), welk beleid mede ziet op de ruimtelijke ordening op gemeentelijke niveau en dat naar zijn aard mede planologische belangen betreft die de plaatselijke planologische belangen overstijgen. In het stelsel van de WRO ligt besloten dat een gemeente bij het nemen van planologische maatregelen mede rekening dient te houden met het beleid van rijk en provincie en met de uitwerking daarvan in het streekplan van de provincie."
9.Met voornoemd antwoord is stap 2a genomen. In casu constateert de Hoge Raad echter dat de WRO dan een doelgebonden bevoegdheid schept. Voor die bevoegdheid geldt dat bestuursorganen louter ruimtelijke belangen mogen dienen en geen andere. Te dien aanzien overweegt de Hoge Raad in het bekende arrest Alkemande/Hornkamp (HR 2 april 1998, NJ 1998/588):
"Het Hof heeft met juistheid overwogen dat de bevoegdheden die de Wet op de Ruimtelijke Ordening aan de Gemeente verleent, alleen strekken tot de behartiging van haar planologische belangen."
Dit brengt mee dat de Hoge Raad niet kan stoppen bij stap 2a, maar ook stap 2 b nog moet zetten en zich moet afvragen: wordt met de voorwaarden uit de bevoegdhedenovereenkomst het doel van de regeling gediend? De Hoge Raad oordeelt in het kader van voormelde stap 2b positief en als volgt:
"In cassatie wordt â terecht â niet bestreden het oordeel van het hof dat de RvR-regeling met name dient om een ruimtelijke kwaliteitsverbetering te bewerkstelligen, in de vorm van de (definitieve) beëindiging van veehouderijbedrijven in het buitengebied, en dat ook de van de RvR-regeling deel uitmakende verplichting om zeker te stellen dat de milieurechten voor de desbetreffende agrarische activiteit zijn ingetrokken, in dat kader moet worden gezien. De RvR-regeling komt erop neer dat, gelet op genoemde verbetering én in ruil daarvoor, woningbouw door gemeenten valt toe te staan, ook als die verbetering zich elders in de gemeente of in de provincie voordoet. Gelet op het hiervoor in 3.6.2 overwogene kan het hiervoor in 3.6.3 en 3.6.4 genoemde planologische belang dat de RvR-regeling beoogt te dienen, worden gerekend tot de belangen waarop de organen van een gemeente acht mogen slaan bij hun besluit omtrent een planologische maatregel als in deze zaak aan de orde."
10.Met het nemen van voormelde stappen is de zaak in casu overigens nog niet compleet. Weliswaar staat vast dat de WRO niet de weg staat aan ruimtelijke (sloop)voorwaarden met een grensoverschrijdend karakter, maar daarmee staat nog niet vast of niet ook anderszins sprake is van een met de wet strijdige regeling. De appellant in deze zaak meende namelijk dat de afspraken de WRO op een onaanvaardbare wijze doorkruisen (we keren dan terug bij stap 2a) omdat het zou gaan om een kwestie van kostenverhaal. De Hoge Raad is met dit argument snel klaar omdat geen sprake is van kostenverhaal. Aldus is het niet nodig om op het argument van de appellant in te gaan. De Hoge Raad overweegt:
"Vaststaat dat BMV voor de planologische medewerking door de Gemeente niet heeft hoeven betalen en dat de Gemeente voor die medewerking ook geen bijdrage heeft gevraagd (â¦).. Het gaat hier immers niet om kosten die de Gemeente zelf zou hebben moeten maken als BMV niet zou zorgdragen voor die sloop van stalruimte en intrekking van milieurechten, en die de Gemeente door het stellen van die voorwaarden dus in feite zou afwentelen op BMV."
Interessant aan deze overweging is met name de laatste volzin. Daaruit volgt dat van kostenverhaal (en de daaraan verbonden beperkingen) alleen sprake kan zijn indien het gaat om kosten die een gemeente zelf zou hebben moeten maken indien deze niet afgewenteld zouden zijn.
11.Met voormeld arrest wordt het beeld rond bevoegdhedenovereenkomsten weer wat completer. Duidelijk wordt langs welke lijnen een bevoegdhedenovereenkomst beoordeeld moet worden. Een punt dat nog ingewikkeld blijft is: wie is de contractpartij. Daarover biedt het arrest geen duidelijkheid. De Hoge Raad laat dit in het midden door te overwegen:
"Een bevoegdhedenovereenkomst is een overeenkomst waarbij een bestuursorgaan, of het overheidslichaam waartoe dat orgaan behoort, zich bindt met betrekking tot de uitoefening van hem toekomende publiekrechtelijk bevoegdheden."
Naar ik denk had daar (uitgezonderd voor zuiver bestuurlijke convenanten) moeten staan dat een bestuursorgaan en een overheidslichaam zich binden. Immers het orgaan bindt zich voor wat de publiekrechtelijke bevoegdheden en het lichaam voor wat betreft de civiele aspecten en consequenties. Er blijft aldus bezien ruimte voor 'jurisprudentiëe ontwikkeling'.