Wanneer kan een aanbestedende dienst overgaan tot uitsluiting van een inschrijver die in het verleden verboden prijsafspraken heeft gemaakt? Deze op zichzelf al gecompliceerde vraag, wordt nog ingewikkelder wanneer de betreffende overtreding van de mededingingsregels kan hebben geleid tot schade bij de aanbestedende dienst zelf. Interessant wordt het helemaal wanneer de aanbestedende dienst in een ni­euwe aanbesteding de betreffende inschrijver vraagt om documenten die kunnen bijdragen aan de private schadeclaim van de aanbestedende dienst tegen de colluderende inschrijver en die door een clementieregeling zijn beschermd. Moet de inschrijver deze documenten in het kader van de nieuwe aanbestedingspocedure aan de aanbestedende dienst overhandigen of niet?

In een arrest d.d. 24 oktober 2018 in zaak C-124/17 heeft het Hof van Justitie zich in dit kader uitgesproken over de vraag wanneer een aanbestedende dienst over kan gaan tot uitsluiting van een onderneming die in het verleden mededingingsregels heeft geschonden. In dit blog gaan wij nader in op de betekenis van deze uitspraak voor de rechtspraktijk.

Voorgeschiedenis
De onderneming in kwestie, Vossloh Laeis, had in 2011 deelgenomen aan verboden prijsafspraken (het zogenoemde 'rail cartel'), waarvoor zij door de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt, werd beboet. Het Bundeskartellamt paste daarbij echter een clementieregeling toe, aangezien Vossloh had meegewerkt om haar collusie op te helderen. Een clementieregeling is bedoeld om deelnemers aan een kartel te verleiden het kartel aan te geven bij de mededingingsautoriteit van dienst, in ruil voor immuniteit of boetevermindering.

Stadtwerke München, verantwoordelijk voor onder meer het spoorbeheer in München, stelde dat zij destijds schade had geleden door de prijsafspraken tussen Vossloh en haar concurrenten en stelde daarop een kartelschadeclaim in bij de rechter. Echter, zonder het (door de clementieregeling beschermde) boetebesluit van het Bundeskartellamt, waarin het bewijs van deelname van Vossloh aan de verboden prijsafspraken gelegen was, leek de zaak gedoemd te mislukken.

Uitsluiting van aanbesteding vanwege overtreding van de mededingingsregels
Stadtwerke München organiseerde in 2016 een aanbesteding voor de levering van spoorwegonderdelen. Vossloh diende een offerte in teneinde deel te nemen aan deze aanbestedingsprocedure. Stadtwerke München gaf, gezien de prijsafspraken in het verleden, per brief aan te twijfelen aan de betrouwbaarheid van Vossloh. Om deze twijfels weg te nemen leverde Vossloh, zoals voorgeschreven door artikel 57 lid 6 van Richtlijn 2014/24 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, bewijs aan in de vorm van 'zelfreinigingsmaatregelen'. Zij bood tevens aan de door Stadtwerke München geleden schade  te vergoeden. Laatstgenoemde nam hiermee geen genoegen en vroeg Vossloh om het boetebesluit van het Bundeskartellamt over te leggen. Aangezien Vossloh dit weigerde, is Stadtwerke München overgegaan tot onmiddellijke en definitieve uitsluiting van Vossloh van deelname aan de aanbesteding.

In de daaropvolgende gerechtelijke procedure voerde Vossloh aan dat zij onterecht was uitgesloten van deelname, aangezien zij, zoals voorgeschreven door art. 57 lid 6 van Richtlijn 2014/24 alle medewerking aan de mededingingsautoriteit had verleend en per brief aan de aanbestedende dienst de genomen 'zelfreinigingsmaatregelen' had uitgewerkt. Echter, de Duitse wetgever heeft bij de implementatie van Richtlijn 2014/24 bepaald dat medewerking niet alleen aan de mededingingsautoriteit, maar ook aan de aanbestedende dienst moet worden verleend. De Vergabekammer Südbayern heeft het Hof van Justitie per prejudiciële vraag vervolgens de verenigbaarheid van de Duitse implementatiewetgeving met de betreffende aanbestedingsrichtlijn voorgelegd.

De uitspraak van het Hof van Justitie
Het Hof van Justitie wijst in de eerste plaats op het fundamentele verschil tussen de functie van de mededingingsautoriteit enerzijds en de aanbestedende dienst anderzijds. Waar de mededingingsautoriteit de aansprakelijkheid van een onderneming voor een inbreuk op de mededingingsregels dient vast te stellen en deze inbreuk moet sanctioneren, moet de aanbestedende dienst beoordelen welk risico zij loopt door een opdracht te gunnen aan een inschrijver aan wiens betrouwbaarheid kan worden getwijfeld. De medewerking die een ondernemer bij het aantonen van zijn betrouwbaarheid moet verlenen, moet echter beperkt blijven tot het strikt noodzakelijke.

Onder deze strikt noodzakelijke medewerking valt niettemin, zo overweegt het Hof van Justitie, dat een aanbestedende dienst moet kunnen vragen het betreffende (boete)besluit van de mededingingsautoriteit over te leggen. Het feit dat overlegging van een dergelijk document de kartelschadeclaim van de aanbestedende dienst kan bespoedigen, acht het Hof van Justitie geen reden om anders te beslissen. Tegelijkertijd voegt het Hof van Justitie hieraan toe dat overlegging van het handhavingsbesluit in beginsel voldoende bewijs vormt voor de vaststelling dat de ondernemer de feiten en omstandigheden van destijds volledig heeft opgehelderd.

Conclusie: Gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie
De uitspraak van het Hof van Justitie is van aanzienlijke betekenis voor de positie van ondernemers die een clementieregeling aangaan. Waar de clementiedocumenten normaliter worden afgeschermd van private kartelschadezaken, heeft de aanbestedende dienst onder omstandigheden dus een uitzonderingspositie in die zin dat zij toegang tot de documenten kan afdwingen wanneer ondernemers inschrijven op een nieuwe aanbesteding. Voor ondernemers betekent dit dat het risico op succesvolle schadeclaims van aanbestedende diensten groter wordt, zeker wanneer zij voor toekomstige opdrachten (mede) afhankelijk zijn van dezelfde aanbestedende diensten.

Het is echter de vraag of deze omstandigheid voor een ondernemer die een clementie-aanvraag overweegt dusdanig zwaarwegend is dat de clementie-regeling daadwerkelijk aan effectiviteit zal inboeten.