Ontwikkelingen Wet Vifo

29 september 2022 | Blog
  • Besluit veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames en Besluit toepassing sensitieve technologie geconsulteerd; en
  • Onderzoek ter duiding definitie ‘beheerder van een bedrijfscampus’

Op 17 mei 2022 werd het wetsvoorstel Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (de “Wet Vifo”) door de Eerste Kamer aangenomen[1]. De Wet Vifo beoogt risico’s voor de nationale veiligheid te beheersen door middel van een investeringstoets voor investeringen, fusies en overnames. De Wet Vifo is nog niet in werking getreden, maar is voor de praktijk nu al van belang. In de Wet Vifo is namelijk bepaald dat de wet, na inwerkingtreding, terugwerkende kracht heeft tot 8 september 2020.

Internetconsultatie ontwerpbesluiten

Op 18 juli 2022 werden ter internetconsultatie een tweetal ontwerpbesluiten gepubliceerd die beiden hun grondslag vinden in de Wet Vifo: het (ontwerp-) Besluit veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (het ‘Besluit Vifo”) en het (ontwerp-) Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie (het “Besluit Sensitieve Technologie”). Op 22 augustus 2022 werd de consultatie gesloten.

In deze Insight bespreken wij de inhoud van beide ontwerpbesluiten op hoofdlijnen. Voor een bespreking van de Wet Vifo verwijzen wij graag naar onze eerdere Insight van 27 juni 2022.

Besluit Vifo

De Wet Vifo vermeldt op meerdere plaatsen dat bij algemene maatregel van bestuur nadere invulling gegeven kan of gaat worden aan hetgeen bepaald is in de Wet Vifo. In dat kader werkt het Besluit Vifo de volgende technische aspecten van de Wet Vifo uit:

  1. welke gegevens en bescheiden er verstrekt dienen te worden als er melding wordt gedaan in de zin van artikel 11 Wet Vifo, waaronder informatie over:
    1. de meldingsplichtigen en hun vertegenwoordigers;
    2. de voorgenomen verwerving of wijziging van zeggenschap of verkrijging of vergroting van significante invloed; en
    3. de eigendomsstructuur en –verhoudingen van de meldingsplichtigen;
  2. de mogelijkheid van een meldingsplichtige, wanneer deze voorafgaand aan een melding op grond van Wet Vifo melding heeft gedaan bij de Autoriteit Consument en Markt (de “ACM”) op grond van artikel 34 van de Mededingingswet, te volstaan met te vermelden dat de (meest recente versie van de) gegevens en bescheiden eerder zijn verstrekt aan de ACM;
  3. in het geval dat de minister van Economische Zaken en Klimaat (de “Minister[2]”) op grond van artikel 29 Wet Vifo overgaat tot het (overeenkomstig een opgelegde last) vervreemden van aandelen of anderszins uitvoering geven aan een opgelegde last:
    1. de termijnen waarbinnen door de Minister uitvoering wordt gegeven aan artikel 29 lid 1 Wet Vifo; en
    2. de wijze waarop de opbrengst wordt verstrekt aan of ten bate komt aan de verwerver;
  4. in het geval een beursgenoteerde onderneming op grond van artikel 43 Wet Vifo overgaat tot, onder andere, gehele vervreemding of terugbrenging namens en voor rekening van de verwerver van de zeggenschap of het aandelenbelang:
    1. de termijnen waarbinnen door de beursgenoteerde onderneming uitvoering wordt gegeven aan artikel 43 Wet Vifo; en
    2. de wijze waarop de opbrengst wordt verstrekt aan of ten bate komt aan de verwerver;
  5. welke gegevens de minister van Financiёn en de ACM op grond van artikel 34 lid 4 sub b. respectievelijk sub d. Wet Vifo aan de Minister verstrekken;
  6. dat de bewaartermijn van persoonsgegevens die op grond van de Wet Vifo zijn verkregen maximaal 5 jaar is; en
  7. in het geval van een beursgenoteerde onderneming, wat de wijze van verwerking is en wat de bewaartermijnen zijn van de gegevens die in het kader van een informatieverzoek tot identiteitsvaststelling zijn verkregen.
Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie

Het Besluit Sensitieve Technologie is alleen van belang voor verwervingsactiviteiten in ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie. Artikel 8 Wet Vifo bepaalt wat in principe onder het begrip ‘sensitieve technologie’ wordt verstaan. Het Besluit Sensitieve Technologie beoogt het toepassingsbereik van het begrip ‘sensitieve technologie’ te verfijnen. Verder vult het Besluit Sensitieve Technologie de werking van artikel 3 juncto artikel 4 Wet Vifo omtrent de meldplicht bij verkrijging of vergroting van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie nader in.

Uitgezonderde en toegevoegde sensitieve technologieën

Zoals hiervoor werd opgemerkt, bepaalt artikel 8 lid 1 Wet Vifo in principe wat onder het begrip ‘sensitieve technologie’ wordt verstaan. Samengevat betreft het hier:

  1. bepaalde goederen die geschikt zijn voor tweeёrlei gebruik (civiel en militair); en
  2. militaire goederen.

Deze goederen staan vermeld op lijsten die door de Europese Unie zijn opgesteld. In de Nota van Toelichting bij het Besluit Sensitieve Technologie (de “NvT”) worden deze lijsten de EU-export controlelijsten genoemd.

Artikel 8 lid 2 Wet Vifo biedt de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur uitzonderingen te maken op goederen die op een EU-export controlelijst voorkomen en daarmee de werking van de Wet Vifo te beperken. Op grond van een in de NvT beschreven afwegingskader heeft men een beperkt aantal goederen die op de EU-export controlelijsten vermeld staan, uitgezonderd (zie artikel 2 Besluit Sensitieve Technologie). Deze uitzonderingen zijn opgenomen in bijlage 1 van het Besluit Sensitieve Technologie.

Lid 3 van artikel 8 Wet Vifo biedt de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur andere technologieën aan te wijzen als sensitieve technologie. Hierdoor kan de werking van Wet Vifo worden uitgebreid. Artikel 3 van het Besluit Sensitieve Technologie bepaalt dat de in bijlage 2 van het Besluit Sensitieve Technologie omschreven technologieën, in aanvulling op de goederen die op de EU-export controlelijsten vermeld staan, sensitieve technologieën zijn. Voorbeelden hiervan zijn alle kwantumtechnologie en zogenaamde ‘High Assurance’ producten.

Sensitieve technologieën en significante invloed

Artikel 3 Wet Vifo bepaalt dat de Wet Vifo, onder andere, van toepassing is op een doelonderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie wanneer een verwerver investeringen doet tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed. Artikel 4 lid 1 Wet Vifo bepaalt vervolgens wanneer in beginsel het verkrijgen of vergroten van significante invloed zich voordoet. In beginsel, want artikel 4 lid 1 Wet Vifo vermeldt ook dat lid 1 niet van toepassing is wanneer er voorzien is in een algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel 4 lid 3 Wet Vifo. Lid 3 bepaalt dat specifieke categorieën van doelondernemingen aangewezen kunnen worden waarvoor per aangewezen categorie op basis van de aard van de activiteiten of de inrichting van de doelonderneming die onder een categorie vallen, wordt bepaald welke van de onderdelen uit artikel 4 lid 1 Wet Vifo van toepassing zijn. In het Besluit Sensitieve Technologie wordt uitvoering gegeven aan artikel 4 lid 3 Wet Vifo.  

Artikel 4 lid 1 van het Besluit Sensitieve Technologie bepaalt dat als doelondernemingen in de zin van artikel 4 lid 3 Wet Vifo ondernemingen worden aangewezen die, gelet op de aard van hun activiteiten, actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie (zoals naar verwezen wordt in bijlage 3 van het Besluit Sensitieve Technologie). Verder bepaald het besluit dat in die ondernemingen significante invloed wordt verkregen of vergroot in de gevallen zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 sub a. tot en met e. Wet Vifo.

Concreet betekent dit dat de laagste drempel voor het verkrijgen of vergroten van significante invloed in een doelonderneming op het gebied van zeer sensitieve technologie wanneer een persoon tenminste 10% van de stemmen in de algemene vergadering kan (laten) uitbrengen. Hiervoor geldt in beginsel de meldplicht op grond van artikel 11 van de Wet Vifo. Deze meldplicht van het verkrijgen of vergroten van significante invloed geldt eveneens (en wederom) (i) bij het bereiken van 20% en 25% van de stemmen; (ii) als een derde, kortgezegd, binnen een doelonderneming het recht heeft bestuurders te benoemen en ontslaan; en (iii) als bij aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen is dat een aandeelhouder de significante invloed verkrijgt of vergroot via de mogelijkheid om 10%, 20% of 25% van de stemmen in de algemene vergadering te kunnen (laten) uitbrengen.

Wel melden, niet melden?

Samengevat houden de bepalingen van de Wet Vifo en het Besluit Sensitieve Technologie voor de meldplicht het volgende in:

  • bij niet-sensitieve technologie (al dan niet door uitzondering krachtens het Besluit Sensitieve Technologie) → geen meldplicht;
  • bij sensitieve technologie anders dan zeer sensitieve technologie → meldplicht uitsluitend bij zeggenschap;
  • bij zeer sensitieve technologie → meldplicht bij significante invloed en zeggenschap[3];
Reikwijdte definitie ‘beheerder van een bedrijfscampus’

Naast de beide besluiten wordt gewerkt aan een nadere bepaling van de reikwijdte van de definitie ‘beheerder van een bedrijfscampus’. De Wet Vifo is van toepassing op bepaalde verwervingsactiviteiten als zij betrekking hebben op een doelonderneming die een (i) vitale aanbieder; of (ii) beheerder van een bedrijfscampus; of een (iii) onderneming is die actief is op het gebied van sensitieve technologie. De categorie ‘beheerder van een bedrijfscampus’ is bij aangenomen amendement onder de reikwijdte van de Wet Vifo gebracht en wordt hierin gedefinieerd als “een onderneming die een terrein beheert waarop een verzameling van ondernemingen actief is en waar publiek-privaat wordt samengewerkt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland”.

In een brief aan de Tweede Kamer van 8 juli 2022 gaf de Minister aan dat het kabinet op basis van de huidige tekst mogelijke uitvoeringsproblemen ziet en kondigde hij aan dat er een extern onderzoek ingesteld zou worden naar de vraag hoe in de praktijk het beste uitvoering aan het amendement kan worden gegeven. Naar aanleiding hiervan zijn Kamervragen gesteld. Deze vragen heeft de Minister per brief van 15 september jl. beantwoord. De Minister geeft in deze brief aan dat het de uitdaging is om een uitleg aan de definitie van ‘beheerder van een campus’ te geven om te voorkomen dat de Wet Vifo verschillend (te ruim dan wel te eng) wordt uitgelegd. Er moet gefundeerd uitleg gegeven worden aan verschillende aspecten van de definitie, bijvoorbeeld wanneer is sprake van ‘beheer’ van een bedrijfscampus of wat wordt verstaan onder een ‘verzameling van ondernemingen’? Daarnaast, met het oog op de eventuele meldplicht van een beheerder van een bedrijfscampus, moet de vraag beantwoord worden welk kennisniveau van een beheerder verwacht mag worden ten aanzien van de aard van de activiteiten van ondernemingen die actief zijn op de bedrijfscampus. De uitleg is volgens de Minister noodzakelijk om een effectieve toepassing van en toezicht op de Wet Vifo te realiseren.

Onderzoek

De Minister schrijft dat het eind juli 2022 gestarte onderzoek heeft als doelstelling het duiden van ondernemers die beheerders van bedrijfscampussen in de zin van de wettelijke definitie zijn. Hij voegt daaraan toe dat het onderzoek bedoeld is te helpen bij het ontwikkelen van een toepassingskader voor de effectuering van het amendement en het toezicht daarop. De uitkomst van het onderzoek zal bepalen welke mogelijkheden hiervoor zijn. Wanneer de uitkomst van het onderzoek wordt verwacht, wordt niet vermeld in de brief.

Inwerkingtreding besluiten

Wanneer het Besluit Vifo en het Besluit Sensitieve Technologie eenmaal gereed[4] zijn treden zij in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Inwerkingtreding Wet Vifo en terugwerkende kracht

Ook de Wet Vifo treedt (geheel of gedeeltelijk) in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De huidige verwachting is dat de Wet Vifo en beide besluiten begin 2023 in werking zullen treden. Desalniettemin is de Wet Vifo ook vandaag al van belang voor de praktijk. In de Wet Vifo is namelijk bepaald dat de wet na eenmaal in werking getreden te zijn, terugwerkende kracht heeft tot 8 september 2020.

 

[1] Wet van 18 mei 2022, houdende regels tot invoering van een toets betreffende verwervingsactiviteiten die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid gezien het effect hiervan op vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen of ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie (Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames), Staatsblad 2022, 215.

[2] In de praktijk dient melding gedaan te worden bij het Bureau Toetsing Investeringen en wordt door het Bureau Toetsing Investeringen uitvoering gegeven aan de Wet Vifo.

[3]Zie NvT bij het Besluit Sensitieve Technologie, pagina 11.

[4] Volledigheidshalve merken wij op dat de inhoud van de besluiten nog gewijzigd kan worden, bijvoorbeeld naar aanleiding van reacties die op de consultatie zijn ontvangen.

 

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven