Met de feestdagen voor de deur heeft de Afdeling gisteren, op 19 december 2018, een interessante uitspraak gedaan over de toepasselijkheid van het leerstuk van het beginsel van gelijke kansen.

Waar ging het om?
Het beroep is in deze zaak gericht tegen de vaststelling van het rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde" (hierna: "RIP") en de voor de uitvoering van het plan benodigde omgevings-, water- en natuurvergunning.

Het RIP voorziet in een planologische regeling voor de oprichting van 91 windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines. De sanering van de bestaande windturbines is geregeld met een voorwaardelijke verplichting en een gebruiksverbod. De aanvrager van een omgevingsvergunning voor het bouwen van de nieuwe windturbines diende aan te tonen dat de bestaande windturbines op een bepaalde datum verwijderd zouden zijn. Werd deze datum niet gehaald, dan was het verboden om bepaalde windturbines in gebruik te nemen.

Wat werd aangevoerd?
Appellanten doen in deze zaak een beroep op het gelijkheidsbeginsel in de context van het beginsel van gelijke kansen. Zij stellen dat het mogen uitvoeren van het project een schaars publiek recht is en dat daarom aan alle potentiële gegadigden op enigerlei wijze de gelegenheid had moeten worden geboden mee te dingen naar dit recht. Nu zij ten onrechte niet op de hoogte zijn gesteld van een verdelingsprocedure is het voor derden niet mogelijk geweest mee te dingen naar de realisatie en exploitatie van het project.

Deze stelling van appellanten was gebaseerd op het uitgangspunt dat slechts een initiatiefnemer het project mocht uitvoeren. Dit uitgangspunt was neergelegd in de provinciale en intergemeentelijke structuurvisie "Regioplan Windenergie Zuidelijk en Oostelijk Flevoland" (hierna: "Regioplan"). Omdat er maar een initiatiefnemer mocht zijn, zou er ook maar een vergunning verleend worden, terwijl er wel meerdere gegadigden waren. Aldus is er sprake van schaarste en dus van een schaarse vergunning, zo menen appellanten.

Wat vond de staatsraad Advocaat- Generaal ervan?
De stelling van appellanten vormden aanleiding om staatsraad-advocaat generaal Widdershoven te vragen een conclusie te nemen over de of bij een ruimtelijk plan - zoals bijvoorbeeld een bestemmingsplan of een inpassingsplan - of bij een omgevingsvergunning zogenoemde "schaarse publieke rechten" worden verdeeld.

De A-G kwam daarop in zijn conclusie van 6 juni van dit jaar tot het oordeel dat omgevingsvergunningen en ruimtelijke plannen zoals bestemmingsplannen of rijksinpassingsplannen in de regel geen besluiten zijn waarbij schaarse rechten worden toebedeeld. Omgevingsvergunningen zijn aldus de AG in de regel geen besluiten die een schaars recht toebedelen, omdat zij doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor de vergunning dus niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. De beschikbare locatie is beperkt, niet het aantal vergunningen

Zelfde conclusie andere motivering Afdeling
Met betrekking tot deze zaak komen zowel de A-G als de Afdeling tot de conclusie dat noch bij het RIP, noch bij de omgevingsvergunning een schaars publiek recht wordt toegedeeld. Beiden hanteren wel een andere redenering om tot deze conclusie te komen.

De A-G was van mening dat in het RIP impliciet besloten lag dat er maar een vergunning verleend kon worden. Anders zou, zo meende de A-G, feitelijk niet voldaan kunnen worden aan de voorwaarde dat alle 221 bestaande windturbines verwijderd zouden worden. Deze ene vergunning kon volgens de A-G niet als 'schaars' aangemerkt worden omdat er simpelweg maar een partij voor deze vergunning in aanmerking kon komen, namelijk de partij die ook aan de saneringsvoorwaarde kon voldoen.

De Afdeling deelde de mening dat er op grond van het RIP maar een vergunning verleend kon worden niet. Het zal als gevolg van de saneringsvoorwaarde weliswaar niet eenvoudig zijn om het project door meerdere partijen te laten uitvoeren, maar uitgesloten of verboden is dit niet, aldus de Afdeling. Er zijn verder ook geen andere beperkingen opgenomen in het RIP voor de mogelijkheid om een omgevingsvergunning voor de bouw van de planologisch mogelijk gemaakte windturbines te krijgen. Het Regioplan speelt volgens de Afdeling geen rol bij de toetsing omdat dit plan geen onderdeel uitmaakt van het toetsingskader voor de omgevingsvergunning nu het geen onderdeel is van het RIP. De Afdeling concludeert dan ook dat het RIP geen schaarste creëert anders dan de schaarste die kenmerkend is voor ruimtelijke plannen waarin een bepaald gebruik van de grond beperkt is tot de daartoe bestemde locatie. De Afdeling tekent daarbij aan dat het in deze procedure alleen kan gaan om de rechtmatigheid van de bestreden besluiten en niet over de mededeling dat de betrokken bestuursorganen met Windpark Zeewolde B.V. als kandidaat wensen verder te gaan. Het voorgaande leidt de Afdeling tot de conclusie dat het beroep op het beginsel van gelijke kansen niet opgaat.

Wat betekent dit voor de praktijk?
Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat de Afdeling waakzaam is als het gaat om een brede toepassing van het formele gelijkheidsbeginsel. Dit is in lijn met de door de A-G in zijn hierboven weergegeven conclusie bepleitte terughoudendheid bij toepassing van die jurisprudentie. Zie hierover ook deze annotatie. Het moet zo lijkt het echt gaan om een besluit waarbij, als direct gevolg van het besluit of het daaraan ten grondslag liggende beleids- of toetsingskader, het aantal door een orgaan uit te geven vergunningen (lees handelen zonder besluit van een bestuursorgaan is niet toegestaan) kleiner is dan het aantal gegadigden.