Op 4 oktober 2023 heeft minister Kaag van Financiën (de “Minister”) het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2024 (de “W24”) bij de Tweede Kamer ingediend. De W24 maakt onderdeel uit van de in beginsel jaarlijkse wijzigingscyclus van wet- en regelgeving op het terrein van de financiële markten, waarin kleinere onderwerpen worden opgenomen die geen separaat wetsvoorstel rechtvaardigen. De W24 beoogt wijzigingen te brengen in, onder andere, de Wet financieel toezicht (de “Wft”), de Wet Toezicht Trustkantoren 2018 (de “Wtt 2018”), de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (de “Wwft”) en de Bankwet 1998. In het eerste deel van deze Insight zullen wij nader ingaan op een aantal van de voorgestelde wijzigingen in de Wft en de Wtt 2018. In deel II gaan wij specifiek in op de wijzigingen die de W24 voor crowdfundingdienstverleners bevat
Wetgevingsproces
De W24 werd van 29 april tot 12 juni 2022 openbaar geconsulteerd. Naar aanleiding van de reacties op de consultatie zijn enkele kleine wijzigingen doorgevoerd in de W24 en de memorie van toelichting (de “MvT”).
Wettelijke verankering tuchtrecht verzekeraars vervallen
Het oorspronkelijke (geconsulteerde) wetsvoorstel bevatte ook een regeling voor de wettelijke verankering van het tuchtrecht voor verzekeraars. Echter, de Raad van State adviseerde in haar advies dit onderdeel te schrappen. Hierdoor is deze regeling in de huidige versie van de W24 niet meer opgenomen.
Wijzigingen Wft
Artikel I van de W24 bevat de voorgestelde wijzigingen in de Wft. Wij beperken ons in deze Insight tot het bespreken van vier van deze wijzigingen.
Tijdstip doorwerking wijzigingen in EU-richtlijnen
Het op grond van de W24 in te voegen artikel 1:1a Wft bepaalt dat een wijziging van een in de Wft of de daarop berustende bepalingen aangehaalde EU-richtlijn voor de toepassing gaat van de Wft. Die bepalingen gelden met ingang van de datum waarop aan de betrokken wijziging uitvoering moet zijn gegeven, tenzij bij ministerieel besluit, dat in de Staatscourant wordt bekendgemaakt, een ander tijdstip wordt vastgesteld. Op deze manier regelt het nieuwe artikel 1:1a Wft voor alle EU-richtlijnen waarnaar in de Wft of in onderliggende regelgeving (dynamisch) wordt verwezen, het moment van doorwerking van wijzigingen in die richtlijnen (MvT, p17).
Uitbreiding bonusverbod bij staatssteun
Artikel 1:128 lid 1 Wft bevat, kortgezegd, een verbod op variabele beloningen wanneer een financiële onderneming (staats-)steun geniet of heeft genoten in de zin van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In de W24 wordt voorgesteld dit staatssteun-begrip uit te breiden met ‘elke andere openbare financiële steun op supranationaal niveau die als hij op nationaal niveau werd verstrekt, staatssteun zou vormen’. Deze bredere definitie van steun maakt deel uit van de richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen.
Wijziging toezicht verzekeraars – verklaring van geen bezwaar voor beursgang
Op grond van het huidige artikel 3:97 Wft kan een verzekeraar een verklaring van geen bezwaar (de “vvgb”) van De Nederlandsche Bank (“DNB”) nodig hebben om, bijvoorbeeld, een dividenduitkering te doen. Dit is namelijk het geval wanneer de verzekeraar op het moment van deze uitkering niet voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste of als wordt voorzien dat de verzekeraar in de komende twaalf maanden niet (meer) aan dit vereiste kan voldoen. De W24 voorziet in een wijziging van artikel 3:97 Wft. Voortaan zal ook een vvgb van DNB vereist zijn als de verzekeraar aandelen of andere deelnemingsrechten waaraan zeggenschap is verbonden wil toelaten op een gereglementeerde markt. In de MvT wordt opgemerkt dat DNB op deze wijze vooraf kan toetsen of sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering bij en na de beursgang (MvT, p6).
Wijziging toezicht verzekeraars – instemming DNB voor activa-intensieve herverzekering
Een verzekeraar met zetel in Nederland mag activa naar derde landen verplaatsen als er aan de zogenaamde prudent person regel is voldaan. Op grond van deze regel mag een verzekeraar alleen beleggen in activa en instrumenten waarvan hij de risico’s goed kan onderkennen, meten en beheersen, op een zodanige wijze dat de veiligheid, kwaliteit en liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel gewaarborgd zijn (Meijer’, in T&C Verzekeringsrecht, art. 3:276h Wft, aant. 1). Het van toepassing zijn van de prudent person regel is momenteel vastgelegd in artikel 3:267h Wft. In de W24 komt dit artikel te vervallen en wordt de inhoud opgenomen in het (nieuwe) voorgestelde artikel 3:267d Wft.
Daarnaast introduceert de W24 ook artikel 3:267e Wft. In het eerste lid van dit artikel wordt bepaald dat een verzekeraar met zetel in Nederland die voornemens is een herverzekering te sluiten met een andere verzekeraar (of die te wijzigen), waarbij die betreffende herverzekering erin voorziet dat die andere verzekeraar op enig moment activa kan aanhouden in een land buiten de EU, dit slechts doet nadat DNB met dat voornemen tot herverzekering heeft ingestemd. In lid 2 wordt bepaald dat DNB alleen instemt met het voornemen wanneer de toepassing van de prudent person regel ex artikel 3:267d Wft (nieuw) is gewaarborgd.
Wijzigingen Wtt 2018
Artikel II van de W24 bevat de wijzigingen in de Wtt 2018, onder meer, bestaande uit:
- aanscherpingen van de definitie van ‘trustdiensten’ om omzeiling van de Wtt 2018 te voorkomen;
- het vervallen van de eis van voorafgaande toestemming bij bepaalde wijzigingen door vergunninghoudende trustkantoren; en
- een aanscherping in relatie tot het uitvoering geven aan belastingadvies door trustkantoren in verband met het verbod voor trustkantoren om aan dezelfde cliënt zowel belastingadvies te geven als trustdiensten te verlenen (MvT, p1).
Ad 1.
Op grond van onderdeel a. van de definitie van ‘trustdienst’ is het zijn van bestuurder van een rechtspersoon of vennoot van een vennootschap in opdracht van een natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als degene die bestuurder of vennoot, een trustdienst. De W24 pakt de zinsnede ‘in opdracht van’ aan. Door sommige partijen wordt dit aldus uitgelegd dat, wil het om het leveren van een trustdienst gaan, er een overeenkomst van opdracht aan ten grondslag moet liggen. In het geval van een arbeidsovereenkomst zou er dan geen sprake zijn van een trustdienst. In de MvT wordt opgemerkt dat het er niet toe doet of het optreden als bestuurder plaatsvindt op basis van een overeenkomst van opdracht of een andere overeenkomst, zoals een arbeidsovereenkomst. De kern is dat een persoon of rechtspersoon diensten aanbiedt om rechtspersonen of vennootschappen (vooral) administratief te besturen en waarbij het karakter van de werkzaamheden in elk geval zo is dat deze beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht (MvT, p2). Om deze reden wijzigt de W24 onderdeel a. van de definitie van ‘trustdienst’ en zal in de toekomst sprake zijn van het verlenen van een trustdienst bij het optreden als bestuurder van een rechtspersoon of vennoot van een vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als diegene die bestuurder of vennoot is ten behoeve van een cliënt.
Daarnaast wordt onderdeel b. van de definitie van ‘trustdienst’, dat betrekking heeft op domicilieverlening en aanvullende diensten, aangescherpt door deze in lijn te brengen met de definitie van domicilieverlening in de Wwft.
Ad 2.
De W24 bepaalt dat artikel 8 lid 1 sub e. Wtt 2018 vervalt. Dit betekent dat een trustkantoor na inwerkingtreding van de W24 niet meer gehouden is een voornemen tot wijziging van de formele en feitelijke zeggenschapsstructuur van de groep waartoe het trustkantoor behoort, schriftelijk te melden aan DNB. Wel zal het trustkantoor voortaan een dergelijke wijziging onverwijld schriftelijk aan DNB moeten melden.
Ad 3.
In verband met het verbod voor trustkantoren om aan dezelfde cliënt zowel belastingadvies te geven als trustdiensten te verlenen wordt aan het dienstverleningsdossier bij trustkantoren een aanvullende eis gesteld. Na inwerkingtreding van de W24 moeten trustkantoren verkregen of betrokken belastingadviezen in het dienstverleningsdossier opnemen. Daarbij moeten de volledige (statutaire) namen van de betrokken adviseurs en de datum van afgifte van het belastingadvies worden vermeld. Daarnaast moet ook worden vermeld of er uitvoering is gegeven aan het advies en of het advies is gegeven door het trustkantoor of door een natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die deel uitmaakt van dezelfde groep als het trustkantoor. De voorgestelde wijziging van artikel 39 Wtt 2018 zal extra administratief werk voor de trustkantoren met zich meebrengen. Voor de toezichthouder moet het op deze wijze echter makkelijker worden om vast te stellen of de onafhankelijke uitvoering van het cliëntenonderzoek daadwerkelijk gewaarborgd is en wat de achtergrond is van een betrokken belastingadvies (MvT, p3).
Voortgang
De W24 is nu in behandeling bij de Tweede Kamer. De inbreng verslag door leden van de vaste commissie van Financiën staat momenteel geagendeerd voor 20 december 2023. Wij houden u graag op de hoogte van de verdere voortgang.
Op 4 oktober 2023 heeft minister Kaag van Financiën (de “Minister”) het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2024 (de “W24”) bij de Tweede Kamer ingediend. De W24 maakt onderdeel uit van de in beginsel jaarlijkse wijzigingscyclus van wet- en regelgeving op het terrein van de financiële markten, waarin kleinere onderwerpen worden opgenomen die geen separaat wetsvoorstel rechtvaardigen. De W24 beoogt wijzigingen te brengen in, onder andere, de Wet financieel toezicht (de “Wft”), de Wet Toezicht Trustkantoren 2018 (de “Wtt 2018”), de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (de “Wwft”) en de Bankwet 1998. In het eerste deel van deze Insight zullen wij nader ingaan op een aantal van de voorgestelde wijzigingen in de Wft en de Wtt 2018. In deel II gaan wij specifiek in op de wijzigingen die de W24 voor crowdfundingdienstverleners bevat
Wetgevingsproces
De W24 werd van 29 april tot 12 juni 2022 openbaar geconsulteerd. Naar aanleiding van de reacties op de consultatie zijn enkele kleine wijzigingen doorgevoerd in de W24 en de memorie van toelichting (de “MvT”).
Wettelijke verankering tuchtrecht verzekeraars vervallen
Het oorspronkelijke (geconsulteerde) wetsvoorstel bevatte ook een regeling voor de wettelijke verankering van het tuchtrecht voor verzekeraars. Echter, de Raad van State adviseerde in haar advies dit onderdeel te schrappen. Hierdoor is deze regeling in de huidige versie van de W24 niet meer opgenomen.
Wijzigingen Wft
Artikel I van de W24 bevat de voorgestelde wijzigingen in de Wft. Wij beperken ons in deze Insight tot het bespreken van vier van deze wijzigingen.
Tijdstip doorwerking wijzigingen in EU-richtlijnen
Het op grond van de W24 in te voegen artikel 1:1a Wft bepaalt dat een wijziging van een in de Wft of de daarop berustende bepalingen aangehaalde EU-richtlijn voor de toepassing gaat van de Wft. Die bepalingen gelden met ingang van de datum waarop aan de betrokken wijziging uitvoering moet zijn gegeven, tenzij bij ministerieel besluit, dat in de Staatscourant wordt bekendgemaakt, een ander tijdstip wordt vastgesteld. Op deze manier regelt het nieuwe artikel 1:1a Wft voor alle EU-richtlijnen waarnaar in de Wft of in onderliggende regelgeving (dynamisch) wordt verwezen, het moment van doorwerking van wijzigingen in die richtlijnen (MvT, p17).
Uitbreiding bonusverbod bij staatssteun
Artikel 1:128 lid 1 Wft bevat, kortgezegd, een verbod op variabele beloningen wanneer een financiële onderneming (staats-)steun geniet of heeft genoten in de zin van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In de W24 wordt voorgesteld dit staatssteun-begrip uit te breiden met ‘elke andere openbare financiële steun op supranationaal niveau die als hij op nationaal niveau werd verstrekt, staatssteun zou vormen’. Deze bredere definitie van steun maakt deel uit van de richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen.
Wijziging toezicht verzekeraars – verklaring van geen bezwaar voor beursgang
Op grond van het huidige artikel 3:97 Wft kan een verzekeraar een verklaring van geen bezwaar (de “vvgb”) van De Nederlandsche Bank (“DNB”) nodig hebben om, bijvoorbeeld, een dividenduitkering te doen. Dit is namelijk het geval wanneer de verzekeraar op het moment van deze uitkering niet voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste of als wordt voorzien dat de verzekeraar in de komende twaalf maanden niet (meer) aan dit vereiste kan voldoen. De W24 voorziet in een wijziging van artikel 3:97 Wft. Voortaan zal ook een vvgb van DNB vereist zijn als de verzekeraar aandelen of andere deelnemingsrechten waaraan zeggenschap is verbonden wil toelaten op een gereglementeerde markt. In de MvT wordt opgemerkt dat DNB op deze wijze vooraf kan toetsen of sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering bij en na de beursgang (MvT, p6).
Wijziging toezicht verzekeraars – instemming DNB voor activa-intensieve herverzekering
Een verzekeraar met zetel in Nederland mag activa naar derde landen verplaatsen als er aan de zogenaamde prudent person regel is voldaan. Op grond van deze regel mag een verzekeraar alleen beleggen in activa en instrumenten waarvan hij de risico’s goed kan onderkennen, meten en beheersen, op een zodanige wijze dat de veiligheid, kwaliteit en liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel gewaarborgd zijn (Meijer’, in T&C Verzekeringsrecht, art. 3:276h Wft, aant. 1). Het van toepassing zijn van de prudent person regel is momenteel vastgelegd in artikel 3:267h Wft. In de W24 komt dit artikel te vervallen en wordt de inhoud opgenomen in het (nieuwe) voorgestelde artikel 3:267d Wft.
Daarnaast introduceert de W24 ook artikel 3:267e Wft. In het eerste lid van dit artikel wordt bepaald dat een verzekeraar met zetel in Nederland die voornemens is een herverzekering te sluiten met een andere verzekeraar (of die te wijzigen), waarbij die betreffende herverzekering erin voorziet dat die andere verzekeraar op enig moment activa kan aanhouden in een land buiten de EU, dit slechts doet nadat DNB met dat voornemen tot herverzekering heeft ingestemd. In lid 2 wordt bepaald dat DNB alleen instemt met het voornemen wanneer de toepassing van de prudent person regel ex artikel 3:267d Wft (nieuw) is gewaarborgd.
Wijzigingen Wtt 2018
Artikel II van de W24 bevat de wijzigingen in de Wtt 2018, onder meer, bestaande uit:
- aanscherpingen van de definitie van ‘trustdiensten’ om omzeiling van de Wtt 2018 te voorkomen;
- het vervallen van de eis van voorafgaande toestemming bij bepaalde wijzigingen door vergunninghoudende trustkantoren; en
- een aanscherping in relatie tot het uitvoering geven aan belastingadvies door trustkantoren in verband met het verbod voor trustkantoren om aan dezelfde cliënt zowel belastingadvies te geven als trustdiensten te verlenen (MvT, p1).
Ad 1.
Op grond van onderdeel a. van de definitie van ‘trustdienst’ is het zijn van bestuurder van een rechtspersoon of vennoot van een vennootschap in opdracht van een natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als degene die bestuurder of vennoot, een trustdienst. De W24 pakt de zinsnede ‘in opdracht van’ aan. Door sommige partijen wordt dit aldus uitgelegd dat, wil het om het leveren van een trustdienst gaan, er een overeenkomst van opdracht aan ten grondslag moet liggen. In het geval van een arbeidsovereenkomst zou er dan geen sprake zijn van een trustdienst. In de MvT wordt opgemerkt dat het er niet toe doet of het optreden als bestuurder plaatsvindt op basis van een overeenkomst van opdracht of een andere overeenkomst, zoals een arbeidsovereenkomst. De kern is dat een persoon of rechtspersoon diensten aanbiedt om rechtspersonen of vennootschappen (vooral) administratief te besturen en waarbij het karakter van de werkzaamheden in elk geval zo is dat deze beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht (MvT, p2). Om deze reden wijzigt de W24 onderdeel a. van de definitie van ‘trustdienst’ en zal in de toekomst sprake zijn van het verlenen van een trustdienst bij het optreden als bestuurder van een rechtspersoon of vennoot van een vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als diegene die bestuurder of vennoot is ten behoeve van een cliënt.
Daarnaast wordt onderdeel b. van de definitie van ‘trustdienst’, dat betrekking heeft op domicilieverlening en aanvullende diensten, aangescherpt door deze in lijn te brengen met de definitie van domicilieverlening in de Wwft.
Ad 2.
De W24 bepaalt dat artikel 8 lid 1 sub e. Wtt 2018 vervalt. Dit betekent dat een trustkantoor na inwerkingtreding van de W24 niet meer gehouden is een voornemen tot wijziging van de formele en feitelijke zeggenschapsstructuur van de groep waartoe het trustkantoor behoort, schriftelijk te melden aan DNB. Wel zal het trustkantoor voortaan een dergelijke wijziging onverwijld schriftelijk aan DNB moeten melden.
Ad 3.
In verband met het verbod voor trustkantoren om aan dezelfde cliënt zowel belastingadvies te geven als trustdiensten te verlenen wordt aan het dienstverleningsdossier bij trustkantoren een aanvullende eis gesteld. Na inwerkingtreding van de W24 moeten trustkantoren verkregen of betrokken belastingadviezen in het dienstverleningsdossier opnemen. Daarbij moeten de volledige (statutaire) namen van de betrokken adviseurs en de datum van afgifte van het belastingadvies worden vermeld. Daarnaast moet ook worden vermeld of er uitvoering is gegeven aan het advies en of het advies is gegeven door het trustkantoor of door een natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die deel uitmaakt van dezelfde groep als het trustkantoor. De voorgestelde wijziging van artikel 39 Wtt 2018 zal extra administratief werk voor de trustkantoren met zich meebrengen. Voor de toezichthouder moet het op deze wijze echter makkelijker worden om vast te stellen of de onafhankelijke uitvoering van het cliëntenonderzoek daadwerkelijk gewaarborgd is en wat de achtergrond is van een betrokken belastingadvies (MvT, p3).
Voortgang
De W24 is nu in behandeling bij de Tweede Kamer. De inbreng verslag door leden van de vaste commissie van Financiën staat momenteel geagendeerd voor 20 december 2023. Wij houden u graag op de hoogte van de verdere voortgang.