Het arrest over de onteigening Hedwigepolder kent veel interessante oordelen. Ik schreef daar recent een uitgebreide noot over in NJ 2018/382 die in deze blog wordt samengevat. Het meest in het oog springend is het oordeel over zelfrealisatie. Vaak ziet men de onteigende een beroep doen op dit aan de eigendom klevende recht in gevallen waarin aan de realisatie van een project geld te verdienen is. Deze casus echter gaat over een onteigening voor een grootschalige niet rendabele natuurontwikkeling in een gebied dat nagenoeg aan één eigenaar toebehoort. Deze stelde - in de kern genomen - bereid en in staat te zijn de realisatie zelf te verrichten. Daarbij stelde de eigenaar dat de onteigenaar hem daartoe de financiële middelen ter beschikking diende te stellen. De gedachte daarbij was (blijkbaar) dat het niet uitmaakt of de onteigenaar een aannemer betaalt die het werk maakt of de eigenaar. Het oordeel van de Hoge Raad op dit punt werd door vele vakgenoten met belangstelling en hoge verwachtingen tegemoet gezien, omdat zowel de rechtbank in zijn algemeenheid als de advocaat-generaal in dit concrete geval ruimte zag voor zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar.
Ruime opvatting zelfrealisatie rechtbank en Advocaat Generaal
De rechtbank oordeelde dat een beroep op zelfrealisatie in de regel niet gehonoreerd kan worden als de eigenaar het werk niet op eigen kosten wil realiseren, maar dat van deze regel kan worden afgeweken als sprake is van een bestemming die geen geld oplevert. Voor dit concrete geval oordeelde de rechtbank echter dat er geen ruimte was om van de regel af te wijken en zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar mogelijk te achten omdat de Kroon in redelijkheid had kunnen oordelen dat de onteigenaar gezien de aard van het werk moest kunnen beschikken over de volle zeggenschap na aanleg van het werk. De advocaat-generaal overwoog dat niet valt niet in te zien waarom alleen dan bezwaren tegen zelfrealisatie weg zouden vallen als de eigenaar de kosten van het werk zelf zou dragen.
Anders gezegd: voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie bij een niet lucratieve bestemming doet het er niet toe of de eigenaar of de onteigenaar de kosten draagt in de visie van de advocaat-generaal. Verder achtte de advocaat-generaal het denkbaar dat een eigenaar eenvoudigweg de onteigenaar toestemming geeft het niet-lucratieve project op de hem toebehorende percelen te realiseren. Aldus etaleert de advocaat-generaal een ruime opvatting als het gaat om het recht op zelfrealisatie.
Hoge Raad beperkt zich tot marginale toets
Het arrest van de Hoge Raad beantwoordt de verwachtingen van de praktijk helaas niet. Het geeft namelijk geen antwoord op de vraag: is zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar denkbaar en/of is het denkbaar dat de eigenaar eenvoudigweg diens eigendom ter beschikking stelt om het werk te realiseren? De Hoge Raad komt aan dit oordeel niet toe omdat de rol van de rechter als het gaat om het toetsen van de noodzaak tot onteigening beperkt is. Deze toets is primair aan de Kroon. De Hoge Raad onderscheidt in dat verband bij onteigening een oordeel over de rechtmatigheid en de doelmatigheid van de onteigening. De rechter dient te bezien of:
a. is voldaan aan de uit de Onteigeningswet en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voortvloeiende formele vereisten (volle rechtmatigheidstoets);
b. het onteigeningsbesluit van de Kroon overeenkomstig de eisen van de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van bestuur tot stand is gekomen (volle rechtmatigheidstoets);
c. de Kroon, als het gaat om de vraag of zelfrealisatie mogelijk is of niet en de afweging van belangen in dat kader, in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat onteigening noodzakelijk is (marginale toets met betrekking tot de rechtmatigheid van het oordeel van de Kroon over de doelmatigheid onteigening). Bij de (marginale) toetsing onder c dient de rechter uit te gaan van de feiten en weren die bij de Kroon bekend waren ten tijde van het nemen van het Koninklijk Besluit. Daarop is slechts één uitzondering. Dat is als er na het Koninklijk Besluit feiten of omstandigheden aan het licht zijn gekomen die met zich brengen dat de onteigening niet meer geschiedt voor het doel dat aan de Kroon is voorgehouden of niet meer geschiedt ter uitvoering van het plan waarop de Kroon diens oordeel heeft gebaseerd ('nieuw feit'). In dat geval wijzigt de marginale toets in een volle zelfstandige toets door de rechter. De advocaat-generaal had in diens conclusie overigens naar aanleiding van een klacht van de onteigende de Hoge Raad opgeroepen om voornoemde marginale toets onder c, zulks om buiten de gevarenzone te blijven van art. 6 EVRM en art. 1 Protocol 1 EVRM, te vervangen door een volle toets, maar de Hoge Raad heeft aan die oproep, zonder daar veel woorden aan vuil te maken, geen gehoor gegeven.
Marginale toets van het oordeel van de Kroon over zelfrealisatie
Het zelfrealisatieverweer valt - als gezegd - onder het bereik van de marginale toets onder c. De klachten van de onteigende stranden op de (omvang van die beperkte) toets. De Hoge Raad geeft dus geen gehoor aan de oproep van de Advocaat Generaal tot een volle toets. Volgens de Hoge Raad kon de Kroon in redelijkheid tot het oordeel komen dat de gronden gezien de grootschaligheid van het werk, het langdurig beheer, de openbare veiligheid (hoogwaterbescherming) en het nakomen van internationale verplichtingen van de Staat, in eigendom verkregen moesten worden door de onteigenaar. Een van de argumenten, te weten dat volstaan had kunnen worden met een erfpachtrecht, was bovendien aangevoerd ná het Koninklijk Besluit en kon reeds om die reden niet leiden tot afwijzing van de onteigeningsvordering door de Hoge Raad. De Kroon had daarover immers geen oordeel kunnen uitspreken en het was geen 'nieuw feit'. De Hoge Raad oordeelt verder dat na het Kroonbesluit en de afwijzing van een zelfrealisatieverweer daarin niet opnieuw onderhandeld behoeft te worden over zelfrealisatie. Dat komt omdat uit artikel 17 Ow volgt dat er alleen een plicht is tot - onderhandelen over het verkrijgen van de eigendom. De Hoge Raad komt aldus - ten gevolge van de marginale toets en de beperkte strekking van art. 17 - niet toe aan de vraag of zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar en/of het ter beschikking stellen van gronden een vorm van zelfrealisatie kan zijn die aan onteigening in de weg staat. Met de advocaat-generaal ben ik van mening dat dit onder omstandigheden het geval zou kunnen zijn. Zo vindt bijvoorbeeld veel natuurbeheer plaats door particulieren die daarvoor subsidie ontvangen.
Waar oordeelt de Hoge Raad niet over?
Doordat de klachten van de onteigende niet gegrond worden bevonden, komt de Hoge Raad voor wat betreft de zelfrealisatie niet toe aan de klachten van de onteigenaar over het oordeel van de rechtbank over zelfrealisatie. Deze had - kort gezegd - aangevoerd dat:
a. de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat aan zelfrealisatie niet in de weg stond dat de onteigende zelf geen concreet plan voor het werk had overgelegd; en
b. de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat aan zelfrealisatie niet in de weg stond dat de onteigende niet over alle gronden beschikte omdat de onteigende had aangegeven de ontbrekende gronden te willen verwerven. Bij gebreke van een oordeel van de Hoge Raad beveel ik de lezenswaardige overweging van de advocaat-generaal met betrekking tot voornoemde klachten aan. Deze overweegt - in mijn ogen terecht - dat de vraag of en zo ja in welke vorm, de eigenaar een concreet plan moet overleggen, afhangt van de omstandigheden van het geval. Soms is een plan nodig, soms kan - zoals in dit geval - volstaan worden met de bereidheid om in de vorm van een resultaatsverplichting de plannen van de onteigenaar te realiseren. De advocaat-generaal overweegt voorts (impliciet) dat het niet onder alle omstandigheden redelijk is dat de onteigenaar eventuele eigendom ('plaagstroken') inzet om de eigenaar diens wens tot zelfrealisatie te ontzeggen. In gevallen waarin dat onredelijk is dient, zo begrijp ik de advocaat-generaal, het zelfrealisatierecht te prevaleren.
Wat blijft nog onbeantwoord en is daarover een antwoord van de rechter te verwachten?
Het arrest maakt een aantal zaken duidelijk maar laat ook een aantal vragen onbeantwoord. Duidelijk is dat een door de Kroon verworpen zelfrealisatieverweer beperkt wordt getoetst door de rechter en dat de Hoge Raad geen reden ziet hier verandering in te brengen. Als onbeantwoorde vragen resteren:
a. Kan sprake zijn van zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar?
b. Kan een onteigeningsnoodzaak ontbreken als de eigenaar bereid is zijn gronden beschikbaar te stellen voor het uitvoeren van het werk?
c. Moet de eigenaar steeds zelf concrete plannen aandragen voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie?
d. Moet de eigenaar onder alle omstandigheden over alle gronden beschikken om een geslaagd beroep te kunnen doen op zelfrealisatie?
Beantwoording van voormelde vragen is voor de praktijk van groot belang maar een rechtsklacht over een afwijzing van zelfrealisatie zal, zolang de Hoge Raad de marginale toets hanteert, naar ik vrees voornamelijk stranden bij de Kroon. Als die een beetje redelijke motivering optuigt, zal de rechter daar, zo lijkt het, weinig aan kunnen doen. Of dat wenselijk is? Ik meen, met de advocaat-generaal, dat daar vraagtekens bij te stellen zijn. Weliswaar is het primair aan het bestuur om te motiveren of onteigening nodig is, maar gezien de aard van de ingreep en het belang van het behoud van eigendom, lijkt een volle toets (is de onteigening nodig/proportioneel in plaats van heeft het bestuur in redelijkheid kunnen menen dat dit nodig is) van dat besluit gewenst. Wellicht kan dit bereikt worden door het zelfrealisatieverweer in de sleutel te plaatsen van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Weliswaar wordt in dat kader de afweging van belangen door het bestuur door de rechter (ook) marginaal getoetst, maar daarbij komt in ieder geval (ook) het belang van de onteigende meer dan thans het geval is, nadrukkelijk in beeld. De Kroon lijkt tot op heden in de toetsing van een beroep op zelfrealisatie namelijk vooral het vizier te richten op het belang van de onteigenaar gelegen in doelmatigheidsoverwegingen. Maakt dat belang onteigening noodzakelijk? Vanuit een oogpunt van belangenafweging zou de vraag echter ook kunnen zijn: 'kan het ook anders met minder ingrijpende gevolgen voor het eigendomsrecht?' Wil je meer weten over de uitspraak, lees dan mijn uitgebreide noot in de NJ.
Het arrest over de onteigening Hedwigepolder kent veel interessante oordelen. Ik schreef daar recent een uitgebreide noot over in NJ 2018/382 die in deze blog wordt samengevat. Het meest in het oog springend is het oordeel over zelfrealisatie. Vaak ziet men de onteigende een beroep doen op dit aan de eigendom klevende recht in gevallen waarin aan de realisatie van een project geld te verdienen is. Deze casus echter gaat over een onteigening voor een grootschalige niet rendabele natuurontwikkeling in een gebied dat nagenoeg aan één eigenaar toebehoort. Deze stelde - in de kern genomen - bereid en in staat te zijn de realisatie zelf te verrichten. Daarbij stelde de eigenaar dat de onteigenaar hem daartoe de financiële middelen ter beschikking diende te stellen. De gedachte daarbij was (blijkbaar) dat het niet uitmaakt of de onteigenaar een aannemer betaalt die het werk maakt of de eigenaar. Het oordeel van de Hoge Raad op dit punt werd door vele vakgenoten met belangstelling en hoge verwachtingen tegemoet gezien, omdat zowel de rechtbank in zijn algemeenheid als de advocaat-generaal in dit concrete geval ruimte zag voor zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar.
Ruime opvatting zelfrealisatie rechtbank en Advocaat Generaal
De rechtbank oordeelde dat een beroep op zelfrealisatie in de regel niet gehonoreerd kan worden als de eigenaar het werk niet op eigen kosten wil realiseren, maar dat van deze regel kan worden afgeweken als sprake is van een bestemming die geen geld oplevert. Voor dit concrete geval oordeelde de rechtbank echter dat er geen ruimte was om van de regel af te wijken en zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar mogelijk te achten omdat de Kroon in redelijkheid had kunnen oordelen dat de onteigenaar gezien de aard van het werk moest kunnen beschikken over de volle zeggenschap na aanleg van het werk. De advocaat-generaal overwoog dat niet valt niet in te zien waarom alleen dan bezwaren tegen zelfrealisatie weg zouden vallen als de eigenaar de kosten van het werk zelf zou dragen.
Anders gezegd: voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie bij een niet lucratieve bestemming doet het er niet toe of de eigenaar of de onteigenaar de kosten draagt in de visie van de advocaat-generaal. Verder achtte de advocaat-generaal het denkbaar dat een eigenaar eenvoudigweg de onteigenaar toestemming geeft het niet-lucratieve project op de hem toebehorende percelen te realiseren. Aldus etaleert de advocaat-generaal een ruime opvatting als het gaat om het recht op zelfrealisatie.
Hoge Raad beperkt zich tot marginale toets
Het arrest van de Hoge Raad beantwoordt de verwachtingen van de praktijk helaas niet. Het geeft namelijk geen antwoord op de vraag: is zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar denkbaar en/of is het denkbaar dat de eigenaar eenvoudigweg diens eigendom ter beschikking stelt om het werk te realiseren? De Hoge Raad komt aan dit oordeel niet toe omdat de rol van de rechter als het gaat om het toetsen van de noodzaak tot onteigening beperkt is. Deze toets is primair aan de Kroon. De Hoge Raad onderscheidt in dat verband bij onteigening een oordeel over de rechtmatigheid en de doelmatigheid van de onteigening. De rechter dient te bezien of:
a. is voldaan aan de uit de Onteigeningswet en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voortvloeiende formele vereisten (volle rechtmatigheidstoets);
b. het onteigeningsbesluit van de Kroon overeenkomstig de eisen van de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van bestuur tot stand is gekomen (volle rechtmatigheidstoets);
c. de Kroon, als het gaat om de vraag of zelfrealisatie mogelijk is of niet en de afweging van belangen in dat kader, in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat onteigening noodzakelijk is (marginale toets met betrekking tot de rechtmatigheid van het oordeel van de Kroon over de doelmatigheid onteigening). Bij de (marginale) toetsing onder c dient de rechter uit te gaan van de feiten en weren die bij de Kroon bekend waren ten tijde van het nemen van het Koninklijk Besluit. Daarop is slechts één uitzondering. Dat is als er na het Koninklijk Besluit feiten of omstandigheden aan het licht zijn gekomen die met zich brengen dat de onteigening niet meer geschiedt voor het doel dat aan de Kroon is voorgehouden of niet meer geschiedt ter uitvoering van het plan waarop de Kroon diens oordeel heeft gebaseerd ('nieuw feit'). In dat geval wijzigt de marginale toets in een volle zelfstandige toets door de rechter. De advocaat-generaal had in diens conclusie overigens naar aanleiding van een klacht van de onteigende de Hoge Raad opgeroepen om voornoemde marginale toets onder c, zulks om buiten de gevarenzone te blijven van art. 6 EVRM en art. 1 Protocol 1 EVRM, te vervangen door een volle toets, maar de Hoge Raad heeft aan die oproep, zonder daar veel woorden aan vuil te maken, geen gehoor gegeven.
Marginale toets van het oordeel van de Kroon over zelfrealisatie
Het zelfrealisatieverweer valt - als gezegd - onder het bereik van de marginale toets onder c. De klachten van de onteigende stranden op de (omvang van die beperkte) toets. De Hoge Raad geeft dus geen gehoor aan de oproep van de Advocaat Generaal tot een volle toets. Volgens de Hoge Raad kon de Kroon in redelijkheid tot het oordeel komen dat de gronden gezien de grootschaligheid van het werk, het langdurig beheer, de openbare veiligheid (hoogwaterbescherming) en het nakomen van internationale verplichtingen van de Staat, in eigendom verkregen moesten worden door de onteigenaar. Een van de argumenten, te weten dat volstaan had kunnen worden met een erfpachtrecht, was bovendien aangevoerd ná het Koninklijk Besluit en kon reeds om die reden niet leiden tot afwijzing van de onteigeningsvordering door de Hoge Raad. De Kroon had daarover immers geen oordeel kunnen uitspreken en het was geen 'nieuw feit'. De Hoge Raad oordeelt verder dat na het Kroonbesluit en de afwijzing van een zelfrealisatieverweer daarin niet opnieuw onderhandeld behoeft te worden over zelfrealisatie. Dat komt omdat uit artikel 17 Ow volgt dat er alleen een plicht is tot - onderhandelen over het verkrijgen van de eigendom. De Hoge Raad komt aldus - ten gevolge van de marginale toets en de beperkte strekking van art. 17 - niet toe aan de vraag of zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar en/of het ter beschikking stellen van gronden een vorm van zelfrealisatie kan zijn die aan onteigening in de weg staat. Met de advocaat-generaal ben ik van mening dat dit onder omstandigheden het geval zou kunnen zijn. Zo vindt bijvoorbeeld veel natuurbeheer plaats door particulieren die daarvoor subsidie ontvangen.
Waar oordeelt de Hoge Raad niet over?
Doordat de klachten van de onteigende niet gegrond worden bevonden, komt de Hoge Raad voor wat betreft de zelfrealisatie niet toe aan de klachten van de onteigenaar over het oordeel van de rechtbank over zelfrealisatie. Deze had - kort gezegd - aangevoerd dat:
a. de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat aan zelfrealisatie niet in de weg stond dat de onteigende zelf geen concreet plan voor het werk had overgelegd; en
b. de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat aan zelfrealisatie niet in de weg stond dat de onteigende niet over alle gronden beschikte omdat de onteigende had aangegeven de ontbrekende gronden te willen verwerven. Bij gebreke van een oordeel van de Hoge Raad beveel ik de lezenswaardige overweging van de advocaat-generaal met betrekking tot voornoemde klachten aan. Deze overweegt - in mijn ogen terecht - dat de vraag of en zo ja in welke vorm, de eigenaar een concreet plan moet overleggen, afhangt van de omstandigheden van het geval. Soms is een plan nodig, soms kan - zoals in dit geval - volstaan worden met de bereidheid om in de vorm van een resultaatsverplichting de plannen van de onteigenaar te realiseren. De advocaat-generaal overweegt voorts (impliciet) dat het niet onder alle omstandigheden redelijk is dat de onteigenaar eventuele eigendom ('plaagstroken') inzet om de eigenaar diens wens tot zelfrealisatie te ontzeggen. In gevallen waarin dat onredelijk is dient, zo begrijp ik de advocaat-generaal, het zelfrealisatierecht te prevaleren.
Wat blijft nog onbeantwoord en is daarover een antwoord van de rechter te verwachten?
Het arrest maakt een aantal zaken duidelijk maar laat ook een aantal vragen onbeantwoord. Duidelijk is dat een door de Kroon verworpen zelfrealisatieverweer beperkt wordt getoetst door de rechter en dat de Hoge Raad geen reden ziet hier verandering in te brengen. Als onbeantwoorde vragen resteren:
a. Kan sprake zijn van zelfrealisatie op kosten van de onteigenaar?
b. Kan een onteigeningsnoodzaak ontbreken als de eigenaar bereid is zijn gronden beschikbaar te stellen voor het uitvoeren van het werk?
c. Moet de eigenaar steeds zelf concrete plannen aandragen voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie?
d. Moet de eigenaar onder alle omstandigheden over alle gronden beschikken om een geslaagd beroep te kunnen doen op zelfrealisatie?
Beantwoording van voormelde vragen is voor de praktijk van groot belang maar een rechtsklacht over een afwijzing van zelfrealisatie zal, zolang de Hoge Raad de marginale toets hanteert, naar ik vrees voornamelijk stranden bij de Kroon. Als die een beetje redelijke motivering optuigt, zal de rechter daar, zo lijkt het, weinig aan kunnen doen. Of dat wenselijk is? Ik meen, met de advocaat-generaal, dat daar vraagtekens bij te stellen zijn. Weliswaar is het primair aan het bestuur om te motiveren of onteigening nodig is, maar gezien de aard van de ingreep en het belang van het behoud van eigendom, lijkt een volle toets (is de onteigening nodig/proportioneel in plaats van heeft het bestuur in redelijkheid kunnen menen dat dit nodig is) van dat besluit gewenst. Wellicht kan dit bereikt worden door het zelfrealisatieverweer in de sleutel te plaatsen van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Weliswaar wordt in dat kader de afweging van belangen door het bestuur door de rechter (ook) marginaal getoetst, maar daarbij komt in ieder geval (ook) het belang van de onteigende meer dan thans het geval is, nadrukkelijk in beeld. De Kroon lijkt tot op heden in de toetsing van een beroep op zelfrealisatie namelijk vooral het vizier te richten op het belang van de onteigenaar gelegen in doelmatigheidsoverwegingen. Maakt dat belang onteigening noodzakelijk? Vanuit een oogpunt van belangenafweging zou de vraag echter ook kunnen zijn: 'kan het ook anders met minder ingrijpende gevolgen voor het eigendomsrecht?' Wil je meer weten over de uitspraak, lees dan mijn uitgebreide noot in de NJ.