Het Didam-arrest; mededinging is volgens de rechter geen heilige graal!

11 augustus 2022 | Blog

De rechter heeft oog voor bestaande afspraken, toezeggingen en de belangen van de diverse betrokkenen.

In het ‘Didam-arrest’ oordeelde de Hoge Raad dat overheidslichamen – afgezien van uitzonderingen – mededingingsruimte moeten bieden bij de verkoop van onroerende zaken. Het Didam-arrest blonk niet op alle punten uit in duidelijkheid. Veel partijen vreesden ervoor dat het arrest voor onpraktische situaties zou kunnen zorgen, zeker ook wat betreft ‘bestaande afspraken’.

Twee recente uitspraken geven er naar onze mening blijk van dat de rechter zich niet blind staart op de plicht tot het bieden van mededingingsruimte, maar nadrukkelijk oog heeft voor de voorliggende feiten en wederzijdse belangen. De rechter – zo blijkt - plaatst de feiten en belangen binnen de kaders van het Didam-arrest en bereikt een uitkomst die zowel recht doet aan de feitelijke situatie als de juridische werkelijkheid.

In deze blog gaan we in op deze uitspraken en de lessen voor de praktijk.

Lessen voor de praktijk

Hoewel het oordeel in beide zaken sterk samenhangt met de feiten en de zaken nogal verschillen, kunnen er naar onze mening toch voorzichtig enkele algemene lessen uit worden getrokken. Deze lessen luiden als volgt:

  1. Voor het bepalen van de kring van (serieuze) gegadigden is relevant met welk doel de grond in de markt wordt gezet. Als percelen bijvoorbeeld worden ingezet als ‘compensatiegrond’ voor het realiseren van publieke doelstellingen, kan de kring van serieuze gegadigden worden beperkt tot partijen die beschikken over de voor dat doel benodigde grond;
  2. Afspraken of toezeggingen van vóór het Didam-arrest kunnen relevant zijn voor de vraag of er één-op-één mag worden verkocht. Partijen mogen ervan uitgaan dat dergelijke afspraken worden gerespecteerd. Hoewel dit niet automatisch maakt dat sprake is van één serieuze gegadigde, kan dit in ieder geval worden betrokken bij een belangenafweging;
  3. Ook het feit dat het overheidslichaam of een gegadigde reeds bepaalde investeringen heeft gedaan met het oog op de beoogde transactie is relevant. Hierbij kan het gaan om het investeren van geld, tijd en energie in de voorbereiding.
  4. De gewenste voortgang van een project kan een relevant criterium zijn.

Naar wij menen past het oordeel van de rechters binnen het kader van de Didam-jurisprudentie. Deze is naar wij menen niet gericht op het bieden van mededingingsruimte an sich (zoals bij aanbesteding) maar op een transparant proces waarbij gelijke gevallen gelijk behandeld worden.

Hieronder vatten wij de twee uitspraken kort samen.

Grondruil Provincie Noord-Brabant ten behoeve van natuur

In een kortgedingvonnis van 8 juli 2022 gaat de rechtbank Oost-Brabant in op een beoogde ruil door de provincie Noord-Brabant (de Provincie) en de gemeente Bergeijk (de Gemeente) van gronden gelegen in de Keersopperbeemden. De ruil vindt plaats in het kader van de realisatie van het Natuur Netwerk Brabant (NNB). Hiervoor is ook grond van eigenaren van percelen aan de oevers van de Keersop nodig.

Eén gegadigde?

Volgens de rechtbank konden de Provincie en de Gemeente op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria concluderen dat de uiteindelijke koper de enige (overgebleven) serieuze gegadigde was. Waarom? De Provincie en de Gemeente hebben hun grondpositie ingezet om eigenaren of pachters te compenseren voor het opgeven van percelen die nodig zijn voor de realisatie van het NNB. De Provincie is eerst in onderhandeling getreden met ‘de Maatschap, omdat op diens grond de meeste natuurwinst te behalen viel. De Maatschap heeft een finaal bod van de Provincie echter afgewezen. Daarom mocht de Provincie in onderhandeling treden met een andere partij, een paardenstoeterij, wiens gronden ook nodig waren om de natuurdoelen te realiseren. De stoeterij stelt als voorwaarde dat zij gecompenseerd wordt met vervangende grond zodat zij haar bedrijf kan verplaatsen. Tegen deze achtergrond staat volgens de rechtbank vast dat sprake is van ‘één serieuze gegadigde’.

Gemaakte afspraken en belangenafweging zijn van gewicht

De rechtbank voegt hier nog enkele belangwekkende overweging aan toe. Ten eerste zou volgens de rechtbank een belangenafweging in dit specifieke geval in het voordeel van de Provincie en de Gemeente en de beoogd koper uitvallen. De Provincie is namelijk  al sinds 2017 bezig met het realiseren van het NNB. Er waren slechts twee serieuze gegadigden, waarvan er één na een lang onderhandelingstraject is afgehaakt. Volgens de rechtbank kan daarom niet van de Provincie verwacht worden dat zij nog langer wacht met de uitvoering van dit project.

Ten tweede wijst de rechtbank op de belangen van de stoeterij. Die werd geconfronteerd met de gevolgen van het Didam-arrest, nadat zij afspraken had gemaakt met de Provincie en de Gemeente. Zij heeft ook voorbereidingen getroffen voor de verplaatsing, zoals het regelen van financiering, verkoop van een aantal bouwblokken en verwerving van planologische medewerking van de Gemeente. De stoeterij mocht erop vertrouwen dat de overheid met wie zij overeenstemming heeft bereikt, haar afspraken nakomt en dat bij nadien optredende wijzigingen in het juridisch regime haar rechten worden gerespecteerd.

Deze belangen wegen volgens de rechtbank zwaarder dan dat van de Maatschap. Daarom mochten de Provincie en de Gemeente afzien van een openbare selectieprocedure en volstaan met de Didam-publicatie.

Invulling van onderhandelingsplicht door de gemeente Oldambt

In een recent arrest gaat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in op de vraag of de gemeente Oldambt een stuk onbebouwde grond mocht verkopen aan een omwonende (Omwonende 1), terwijl ook een andere omwonende (Appellant) een bod had gedaan.

Toezeggingen zijn van gewicht

Het hof concludeert dat één op één verkoop is toegestaan. Van belang is dat de gemeente in 1993 heeft toegezegd om met de Omwonende 1 te zullen onderhandelen wanneer zij het perceel ooit zou verkopen. Hoewel deze toezegging volgens het hof onvoldoende was om bij voorbaat aan te nemen dat Omwonende 1 als enige koper in aanmerking kwam, was deze ook niet betekenisloos. In zoverre was daarom geen sprake van gelijkheid tussen Omwonende 1 en de overige omwonenden. Wel moest de gemeente de belangen en wensen van overige (potentiële) gegadigden inventariseren en bij de onderhandelingen met de beoogde koper betrekken.

Belangenafweging

Dit laatste (de belangen afwegen) heeft de gemeente volgens het hof voldoende gedaan. Er is namelijk een bewonersbijeenkomst georganiseerd. Daarbij zijn de bewoners geïnformeerd over het feit dat de beoogde koper een eerste recht van koop meende te hebben. Bij de bewoners bestond de vrees dat de verkoop aan de beoogde koper zou leiden tot verstoring van de bestaande situatie. Appellant deed daarom ook een bod, met als doel dat de bestaande situatie in stand zou blijven. Vanwege de vrees bij omwonenden is in de koopovereenkomst met Omwonende 1 de verklaring toegevoegd dat het gekochte niet ingericht zou worden als tuin en er geen enkele boom of andere beplanting aangebracht zou worden. Hiermee heeft de gemeente enerzijds rekening gehouden met de behoefte van omwonenden aan ongewijzigd gebruik van het perceel, en anderzijds een verdedigbare invulling gegeven aan de verplichting om met Omwonende 1 te onderhandelen.

Transparantie

Gezien het voorgaande oordeelt het hof dat de Gemeente voldoende transparant is geweest en de criteria voor de te nemen beslissing voldoende aan de buurtbewoners heeft voorgehouden. Door de bijeenkomst te organiseren was voor iedereen duidelijk met welke belangen de gemeente in het overleg met Omwonende 1 rekening had te houden. Door vervolgens een aanbod te doen aan Omwonende 1 en daarvan mededeling te doen aan de overige bewoners, heeft te gemeente tegenover hen voldoende transparantie betracht.

 

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven