Komt de overheid die grond verkoopt met de schrik vrij; wel of geen verplichte mededinging?

8 april 2021 | Blog
De Procureur-Generaal geeft genuanceerd advies

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de rechtsnorm inzake de verdeling van schaarse rechten (nog) niet van toepassing is bij gronduitgifte door de overheid. De teleurgestelde partij was het hier niet mee eens en stelde cassatie in. De Procureur-Generaal heeft inmiddels zijn conclusie gegeven. Volgens hem is het niet vanzelfsprekend dat deze rechtsnorm – die is ontwikkeld in het bestuursrecht – een-op-een wordt toegepast op privaatrechtelijk handelen van overheden.

In deze blog gaan wij kort in op de belangrijkste overwegingen. Voor meer achtergrondinformatie over de problematiek verwijzen wij naar onze eerder blogs over dit onderwerp (zie blog van 17 maart 2020 en blog 10 februari 2021).

De rechtsnorm inzake de verdeling van schaarse (publieke) rechten

De Procureur-Generaal staat eerst stil bij de inhoud van de rechtsnorm inzake de verdeling van schaarse rechten. Deze rechtsnorm bestaat uit de volgende twee facetten:

  1. De mededingingsnorm: bij de verdeling van schaarse (publieke) rechten moeten overheden aan (potentiele) gegadigden ruimte bieden om naar deze rechten mee te dingen;
  2. De transparantienorm: om gelijke kansen te borgen, moeten overheden een passende mate van openbaarheid betrachten met betrekking tot:
    1. de beschikbaarheid van de schaarse rechten;
    2. de verdelingsprocedure;
    3. het aanvraagtijdvak;
    4. de toe te passen criteria.
Uitgangspunt: overheid moet niet beperkt worden om te opereren op de vrije vastgoedmarkt

Vervolgens wijst de Procureur-Generaal op het verschil tussen de verkoop van goederen op de vrije markt en de uitgifte van schaarse publieke rechten. Wanneer in de vrije markt de vraag groter is dan het aanbod, zal dit doorgaans tot uitdrukking komen in de prijs die een koper bereid is te betalen. De vrije markt voor goederen wordt daarbij niet begrensd door wat overheidslichamen aan te bieden hebben: op de vrije markt concurreren overheidsaanbieders namelijk met particuliere aanbieders.

Dat ligt anders bij de uitgifte van publieke rechten, zoals vergunningen. In Nederland worden publieke rechten niet verkocht op de vrije markt in concurrentie met private aanbieders. Publieke rechten zijn niet van nature aanwezig, maar bestaan op grond van publiekrecht. Publieke rechten worden door bestuursorganen verleend op basis van wetten en regels. Als de vraag naar bepaalde publieke rechten groter is dan het aanbod, kan alleen een bestuursorgaan optreden als verdeler daarvan. 

Volgens de Procureur-Generaal is het daarom niet vanzelfsprekend dat de rechtsnormen, die in de bestuursrechtspraak zijn ontwikkeld voor de verdeling van schaarse publieke rechten, een-op-een worden overgenomen, wanneer het gaat om privaatrechtelijke handelingen door de overheid op de vrije markt. Hoewel hier voordelen aan verbonden zouden zijn, zou de overheid hiermee op achterstand komen te staan ten opzichte van private partijen die niet aan die normen gebonden zijn.

Nuancering ingeval van bijkomende omstandigheden

In bepaalde gevallen ziet de Procureur-Generaal toch aanleiding om een overheid die zich op de vrije markt begeeft te binden aan de genoemde mededingings- en transparantienorm. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Naarmate private partijen op grond van het publiekrecht worden uitgeschakeld, is hier meer aanleiding voor. Gedacht kan worden aan de situatie waarin de overheid bij de uitgifte van grond een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent, of wanneer het publiekrecht (de wet of het door de overheid gebruikmaken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden) zélf de schaarste creëert.

Hoe zit het dan in de voorliggende kwestie?

Dan het oordeel in deze concrete kwestie. De Procureur-Generaal concludeert dat zelfs áls de rechtsnorm inzake de verdeling van schaarse rechten van toepassing zou zijn, niet vaststaat dat er in dit geval sprake is van ‘schaarste’. De gemeente oefent geen publiekrechtelijke bevoegdheid uit en niet gebleken is dat de gemeente het publiekrecht omzeilt. Ook is niet vastgesteld dat er sprake is van een vorm van schaarste die door het publiekrecht is gecreëerd. De enige vorm van schaarste – er is meer dan één aspirant-koper – zou hier voortkomen uit het feit dat het perceel gunstig is gelegen en geschikt is voor vestiging van een supermarkt. Blijkbaar is dat volgens de Procureur-Generaal onvoldoende.

Conclusie: het wordt er niet makkelijker op

Het voorgaande maakt het er voor de praktijk niet makkelijker op. Wanneer is de overheid een vrije marktpartij en wanneer niet? Wanneer ontstaat binding aan de publiekrechtelijke normen omdat de overheid bij de verkoop ook een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent? Is dit laatste bijvoorbeeld het geval als de gemeente een koopovereenkomst sluit en daarin ook (anterieure) afspraken maakt over de wijziging van een bestemming? Is dat alleen zo indien de verkochte grond geheel bestemd is voor een nieuwe bestemming of is het ook zo wanneer de overheid maar een deel van de nieuw te bestemmen grond verkoopt? Het is te hopen dat de Hoge Raad klare wijn schenkt en de praktijk handvatten biedt om vragen zoals de voorgaande te kunnen beantwoorden.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven