Bij de verkoop van grond is het regime dat geldt bij de verdeling van schaarse publieke rechten niet van toepassing volgens het Hof. Dat betekent dat de volgende regels – die gelden bij het verdelen van een schaars publiek recht - niet zonder meer van toepassing zijn bij de verkoop van grond:

1. Dat informatie tijdig wordt verstrekt: het bestuur moet voorafgaand aan het begin van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen over de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdeelprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.
2. Dat informatie adequaat bekend gemaakt wordt: adequaat betekent dat de informatie via een zodanig medium wordt bekendgemaakt dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
3. Dat de verdeelregels duidelijk, precies en ondubbelzinnige zijn: de formulering moet zodanig zijn dat aanvragers hun aanvraag hierop kunnen afstemmen. Uitwerking van de regels na afloop van het aanvraagtijdvak kan onder omstandigheden toelaatbaar zijn, mits daarbij niet wordt afgeweken van de verdeelregels.
4. Dat de verdelingscriteria voor schaarse vergunningen gelijkelijk toegepast worden op alle aanvragen.
5. Dat de spelregels tijdens het spel niet veranderd mogen worden
6. Dat een recht niet voor onbepaalde tijd wordt verleend.

Feiten
De gemeente Didam is eigenaar van een perceel in het dorpscentrum van Didam waarop het oude gemeentehuis staat. De gemeente is al langere tijd van plan om het dorpscentrum van Didam ingrijpend te veranderen, teneinde Didam aantrekkelijk te houden voor bewoners, ondernemers en recreanten. De raad heeft op 26 mei 2016 het zogeheten Masterplan Didam vastgesteld. In het Masterplan wordt onder meer beschreven dat supermarkten zoveel mogelijk in het centrum geconcentreerd moeten worden. Daarbij wordt de locatie van het gemeentehuis als (nieuwe) locatie voor een supermarkt aangewezen.

Medio 2016 maakt appellant, een franchisenemer van een supermarktketen, bij de gemeente kenbaar dat hij geïnteresseerd is in de gemeentehuislocatie. De gemeente was echter al in overleg met een (vastgoed)ontwikkelaar. Op 7 juli 2016 verwijst de gemeente appellant naar die ontwikkelaar met de mededeling dat de gemeentehuislocatie niet solitair te koop is maar onderdeel uitmaakt van de totale ontwikkeling van het Raadhuisplein. Twee jaar later, op 18 juli 2018, vindt er een weer overleg plaats, waarbij de gemeente appellant opnieuw verwijst naar de ontwikkelaar. Naar aanleiding hiervan stuurt appellant de gemeente een brief, waarin hij de gemeente sommeert om de gemeentehuislocatie door middel van een openbare biedprocedure in de markt te zetten. De gemeente weigert dit en verkoopt de gemeentehuislocatie aan de ontwikkelaar.

Appellant is het niet eens met deze onderhandse verkoop en start een kort geding. De inzet is dat appellant alsnog een kans krijgt om in aanmerking te komen voor de gemeentehuislocatie. De rechtbank wijst de vorderingen af. In hoger beroep voert appellant aan dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het aanbestedingsrecht, het verbod op staatssteun, de mededingingsnorm bij uitgifte van schaarse rechten en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Aanbestedingsrecht
Het gerechtshof gaat niet in mee in de stelling van appellant dat er sprake zou zijn van een overheidsopdracht. Onder verwijzing naar het welbekende Helmut Muller-arrest (zie HvJ EU 25 maart 2010, C-451/08) toetst het gerechtshof of er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, waarbij de volgende vereisten worden afgelopen:

1. de prestatie (hier: de ontwikkeling van de gemeentehuislocatie) moet in rechte afdwingbaar zijn;
2. de aanbestedende dienst moet een rechtstreeks economisch belang hebben; en
3. de aanbestedende dienst moet een tegenprestatie verrichten.

Volgens het gerechtshof is niet aan de cumulatieve vereisten voldaan. Zo heeft de gemeente geen rechtstreeks economisch belang bij de ontwikkeling, omdat zij geen beschikking zal krijgen over de te realiseren werken, er geen openbaar gebied aan de gemeente wordt overgedragen en de gemeente hier niet financieel aan bijdraagt.

Ook is er niet gebleken van een bouwplicht. Appellant wijst in dit kader op artikel 8 van de overeenkomst. Daarin is bepaald dat ‘koper het verkochte [zal] aanwenden voor de realisering van de aangegeven plannen welke passen binnen het ontwikkelingskader van de gemeente’. De gemeente heeft echter betwist dat hieruit een bouwplicht volgt voor de ontwikkelaar. Het gaat volgens de gemeente om een standaardbepaling. De gemeente wijst er daarnaast op dat de bepalingen uit de Algemene verkoopvoorwaarden die zien op de realisatieplicht juist zijn uitgesloten. Het gerechtshof accepteert dit verweer en concludeert dat er geen sprake is van een bouwplicht.

Wij wijzen erop dat het gerechtshof eerder al oordeelde dat het aanbestedende diensten in principe vrij staat om bij de vormgeving van contractuele relaties een aanbestedingsplicht uit de weg te gaan (Hof Arnhem 26 april 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ3090).

Staatssteun
Over het staatssteunargument is het gerechtshof vrij kort. De marktconformiteit van de (ver)koopprijs is onderbouwd met behulp van een taxatie en dat is volgens het gerechtshof in principe voldoende. Appellant heeft het tegendeel niet aannemelijk kunnen maken. Overigens zou dat ook niet leiden tot het gewenste resultaat: staatssteun aan de ontwikkelaar zou niet betekenen dat appellant alsnog de kans krijgt om in aanmerking te komen voor de gemeentehuislocatie.

Die laatste overweging lijkt ons op zichzelf juist, met als kanttekening dat dit onder omstandigheden wel zou kunnen leiden tot nietigheid van de koopovereenkomst (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 6 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9636).

Mededinging bij gronduitgifte
Appellant beroept zich verder op de uitspraak van de ABRvS van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927). Daarin oordeelde de Afdeling dat er in Nederland een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat er bij de verdeling van schaarse vergunningen mededingingsruimte moet worden geboden aan potentiële gegadigden. Volgens appellant geldt die verplichting naar analogie ook bij uitgifte van schaarse grond.

Het gerechtshof ziet dat anders. Het gerechtshof oordeelt dat de ‘mededingingsnorm’ (nog) niet van toepassing is in geval van kale gronduitgifte. Dit oordeel is interessant. Het gerechtshof lijkt hier aan te sluiten bij de overwegingen van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven die in de Vlaardingen-zaak (ECLI:NL:RVS:2016:1421) pleitte voor een (vooralsnog) contextuele erkenning van het beginsel in het kader van schaarse publieke rechten tot het beginsel meer is uitgekristalliseerd (zie hierover ook de annotatie van E.W.J de Groot op dit punt in JAAN 2016/137 onder de conclusie A-G en de noot van E.W.J. de Groot en M. Vidal in BR 2017/23 onder de uitspraak van de Afdeling).

Het voorgaande laat echter onverlet dat gemeente bij gronduitgifte wel op andere gronden – dan de voor schaarse vergunningen geldende mededingingsnorm – gehouden kan zijn om mededingingsruimte te bieden. Dit is onder meer het geval als:

1. zich voor een onroerende zaak meerdere gegadigden hebben gemeld c.q. daarvoor meerdere gegadigden bekend zijn (zie Rb. Arnhem 23 september 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN9729). Zie in dit kader ook het recente arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 januari 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:79). Afwijking lijkt ons daarbij mogelijk als er objectieve redenen bestaan voor gunning aan een bepaalde gegadigde. Te denken valt bijvoorbeeld aan compensatie van verloren gegane/niet ingevulde bouwclaims in het kader van een minnelijke schikking en de wens om een (LPG-)tankstation uit een woonwijk te verplaatsen;
2. er sprake is van gedane toezeggingen, die inhouden dat men een gegadigde een kans zal bieden op koop, moet worden nagekomen (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9210, bevestigd in HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1221); en/of
3. het eigen beleid dat voorschrijft (zie art. 4:84 Awb en HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0971).

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en beleid
Appellant stelt tot slot dat de gemeente in ieder geval op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden was om mededingingsruimte te bieden. De gemeente had zichzelf moeten afvragen of er meer geïnteresseerde partijen waren en deze partijen vervolgens een kans moeten geven om een bod te doen.

Ook dit argument wordt door het gerechtshof verworpen. Voor zover de gemeente onrechtmatig zou hebben gehandeld door appellant geen kans te geven, levert dat onvoldoende reden op om in te grijpen in de relatie tussen de gemeente en de ontwikkelaar. De belangen van de gemeente dienen zwaarder te wegen. Het gerechtshof wijst er in dat kader op dat:

1. de gemeente en de ontwikkelaar een vergaande samenwerking hebben;
2. de ontwikkelaar in de loop van de tijd de voor de ontwikkeling benodigde grondposities heeft verworven;
3. appellant op de hoogte was van de onderhandelingen tussen de gemeente en de ontwikkelaar, maar onvoldoende heeft gedaan om zich als serieus te nemen gegadigde bij de gemeente te positioneren; en dat
4. appellant weliswaar stelt dat zij bereid en in staat is de gehele gebiedsontwikkeling voor haar rekening te nemen, maar dit onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.

Interessant is dat het gerechtshof in het midden laat of de gemeente nu wel of niet in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. In eerste aanleg kwam de rechtbank – op basis van een soortgelijke redenering – tot de conclusie dat het maar de vraag was of appellant en de ontwikkelaar als ‘gelijke gevallen’ moesten worden beschouwd. Dat leek een voorzet voor het oordeel dat zij niet gelijk hoefden te worden behandeld en er dus geen sprake was van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het gerechtshof spreekt zich hier dus (ook) niet uitdrukkelijk over uit. Het is daarom de vraag of de bovenstaande omstandigheden volgens het gerechtshof betekenen dat (i) partijen niet als gelijke gevallen zijn aan te merken, (ii) er een objectieve rechtvaardiging bestaat om hen (desalniettemin) niet gelijk te behandelen, of (iii) dat er hier gewoon sprake is van strijd met gelijkheidsbeginsel maar dat toewijzing van de vorderingen puur vanwege de betrokken belangen niet aan de orde kan zijn.

Wij achten het arrest belangrijk voor de praktijk. De mededingingsnorm inzake schaarse publieke rechten geldt nog (steeds) niet bij gronduitgifte, wat betekent dat gemeenten (en andere overheden) in principe zelf mogen bepalen aan wie zij een bepaald perceel verkopen. Indien zich meerdere gegadigden hebben gemeld, kan het gelijkheidsbeginsel met zich brengen dat die alsnog gelijke kansen moeten krijgen om voor het perceel in aanmerking te komen. In dat geval is echter nog wel dat van belang of er al vergaande onderhandelingen met een andere partij lopen en of alle partijen – bijvoorbeeld gelet op hun grondpositie – in gelijke mate geschikt c.q. in staat zijn om de gewenste ontwikkeling te verzorgen. Onder die omstandigheden zal een geïnteresseerde partij mogelijk meer moeten doen om een kans te (moeten) kunnen maken.

Zie voor meer informatie ook:

https://www.akd.eu/nl/insights/gemeentelijke-gronduitgifte-moet-de-gemeente-mededingingsruimte-creeren-0

https://www.akd.eu/nl/insights/schaarse-ruimte-is-nog-geen-schaarse-vergunning-0

https://www.akd.eu/nl/insights/een-voor-onbepaalde-tijd-verleende-schaarse-vergunning-is-geen-rustig-bezit-

https://www.akd.eu/nl/insights/afdeling-oordeelt-over-schaarste-publieke-vergunningen-0

https://rgakdwebsitep.blob.core.windows.net/akdfiles/2117/02092016_EdeGroot_JAAN.pdf